论人格权请求权与知识产权请求权的确立思维导图

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物权的民法保护有确认之诉、物权之诉、债权之诉等数种方式,这是学理上的通说或常识。其中物权之诉与债权之诉分别承担回复物权或赔偿物权人所受经济损失的保护职责,即物权的防卫性保护与进取性保护。

物权的防卫性保护是在物权的完满状态受到不法妨害或可能受到不法妨害时,物权人基于防卫性请求权──物权请求权所能够诉求的民法保护。物权人基于物权请求权可使妨害行为人或排除妨害或恢复原状或返还原物从而维护其物权的支配效力。物权请求权是从物权的排他性、绝对性派生而来的,它是依附于物权的附从权利,其构成要件为:(1)行为人实施了不法妨害行为;(2)物权的完满状态受到妨害或存在妨害之虞;(3)物权的完满状态可以回复。

物权的进取性保护,是在物权受到侵害并发生财产损害时,物权人基于进取性请求权―――债权请求权所能够诉求的民法保护。物权人基于债权请求权可使侵权行为人为一定给付,即赔偿损失。债权请求权是一种独立的财产权利,它因契约之债、侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债而产生。其中,侵权行为之债的保护对象则主要是物权、知识产权以及人格权等排他性绝对权,其构成要件为:(1)行为人主观上有过错;(2)行为人实施了违法侵害行为;(3)有损害发生;(4)违法行为与损害结果之间存在因果关系等四个构成要件。

从上述分析可知,民法对物权提供了双重保护―――防卫性保护和进取性保护,物权权利人可在不同的情况下分别诉求不同的保护,亦可在二者发生竞合时合并诉求此双重保护。

二、罗马法及现代各国民法典的有关规定

物权的防卫性保护和进取性保护在罗马法上即已存在。由于防卫性保护与进取性保护所赖以进行的物权请求权和债权请求权性质不同、构成不同、效力不同,因而罗马法将其对物权所提供的防卫性保护置于物法之中,它规定的所有权的防卫性保护方式有三种:物件返还诉(veivindicatio)、所有权保全诉(actionegatoriayi亦称排除侵害诉)、菩布利西亚那诉(actiopub licianayi亦称回复占有诉);它也规定了他物权的防卫性保护,如永租权诉(actioemphyteuti caria一种物件返还诉)、抵押权诉(actiohypothecariayz一种物件返还诉)及占有令状(interaic tumretinendaepossessionis)。

罗马法对于物权的进取性保护涵于“因私犯而发生的债(obligationesexdelicto)”之中。在罗马法上,私犯与公犯对称,前者指对私人财产或人身的侵害,后者指对公共秩序的侵犯。私犯之行为人负损害赔偿责任,对受害人给付金钱,受害人有权决定是否行使请求权、是否起诉。“因私犯而发生的债”在罗马法体系上位于债部,当无疑义。私犯的构成要件有:(1)行为须造成损害;(2)须有不法侵害行为;(3)不法行为与损害结果之间须有因果关系;(4)行为人须有相应的责任能力;(5)行为人须有过错。私犯的类型有四种:盗窃、强盗、对财产的侵害、对人身的侵害。私犯制度后又扩充了准私犯。由此可见,罗马法上的私犯与今日民法上的侵权行为就构成要件及法律后果而言,两者实质是一致的;且私犯的保护对象主要是物权。

沿袭罗马法的传统,后世法典化国家莫不在其民法典物权编中规定物权的防卫性保护,如《德国民法典》于第三编物权法之第一章“占有”及第三章“所有权”中即规定了占有请求权与所有权请求权。其他各国民法典亦有类似规定。同时,各国民法典更在债编设专门章节规定侵权行为之债为物权提供进取性保护。如《法国民法典》于第三编“取得财产的各种方法”之第四章“非因合意而发生的债”之第1382条规定:“凡人致损害于他人之所为,其损害系因故意或过失而生者,负赔偿因此所生之损害。”《日本民法典》于第三编“债权”之第五章“侵权行为”之第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利时,负因此而产生损害的赔偿责任。”《德国民法典》于第二编“债的关系法”之第7章“各个债的关系”之第25节“侵权行为”中规定了一系列侵权行为,其第823条第1款规定:“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”《意大利民法典》第四编“债”之第九章“不法行为”亦对侵权行为作了较为系统的规定,其第2043条为“任何故意或者过失给他人造成不法损害的行为,行为实施人要承担损害赔偿的责任。”《俄罗斯联邦民法典》第四编“债的种类”之第59章亦有相应规定。

三、人格权请求权及知识产权请求权的论证

物权享有防卫性保护和进取性保护已是民法法系无可争辩的传统。这里需要特别说明的是民事权利的防卫性保护是否适用于知识产权和人格权。目前的主流观点似乎认为民事权利的防卫性保护仅物权请求权一种,罗马法及后世《法国民法典》、《德国民法典》等亦均只规定物权请求权。这种观点在学理上难以自圆其说,既然物权基于其固有的排他性、绝对性可以产生物权请求权,那么同样具备上述属性的知识产权和人格权就应该能够派生出类似的防卫性请求权。至于具有典范意义的《法国民法典》、《德国民法典》为何不规定知识产权请求权或人格权请求权则或者是因为历史的局限,或者是因为法律的疏漏。

知识产权请求权的问题应该是一个无须争辩的问题,因为几乎各国知识产权法都给予具有专有财产权性质的著作权、专利权、商标权以防卫性保护和进取性保护。如德国1995年修订的《著作权法》第97条第1款规定:“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵害行为,即刻就采用下达禁令的救济;如果侵害行为系出于故意或过失,则还可以同时诉请损害赔偿。”又如德国1994年修订的《商标法》第14条规定:“商标所有人的专用权;禁令救济;损害赔偿金……(5)任何人违反第(2)款至第(4)款的规定使用一个标志,该商标所有人可以起诉要求禁止这种使用。(6)任何人故意或过失侵权,都应当负责赔偿商标所有人因此受到的损失。……”再如日本1999年修订的《专利法》第100条第1款规定:“停止请求权专利权人或者独占实施权人对于侵害自己专利权或者独占实施权者、或有侵害之虞者,得请求停止或预防侵害。”第102条规定损害额的推定等,用语为“专利权人或者独占实施权人,对于因故意或过失侵害自己专利权或独占实施权者,请求赔偿因该损害蒙受损失的情况下……。”由于知识产权的保护对象―――知识产品的非物质性,知识产权的产生、行使因而有着不同于物权的鲜明特点。就知识产权的产生而言,它不仅具有国家授予性,而且立法文件对知识产权权利内容亦作了无比明确的界定;就知识产权的行使而言,法律同样给予了十分详尽的规定―――包括权利人使用、许可营利使用、禁止未经许可的营利使用等各种情形。如我国2000年修订的《专利法》第11条规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。……”该条款一方面是对专利权的权利内容、权利行使方式的规定,另一方面可以认为该条款在权利界定的同时着重揭示的是权利人依专利权的排他性而衍生的禁止权。大多数知识产权法规的权利条款都采用了这样的“立体”行文方式,这是因为没有形体的知识产品极易溢出权利人的控制范围,禁止权因此成为知识产权非常重要的一个侧面。与之相对应,各国知识产权立法文件往往将关于知识产权的防卫性保护与进取性保护的法律规范一同置于权利保护或诉讼章。需要强调的是这种立法体例并没有导致防卫性保护和进取性保护的混淆,因为相关条文明确了两者不同的构成要件和法律后果,我们既不可因防卫性保护而否定进取性保护的存在,也不能因进取性保护而否认防卫性保护的价值,应该说知识产权请求权于知识产权的行使、保护尤为重要。

四、对我国现行法的检视

我国《民法通则》的主干实际上由民事主体、民事法律行为与代理、民事权利、民事责任四大部分组成,显然,《民法通则》的结构逻辑在于以“法律行为与代理”作纽带连接“民事主体”及“民事权利”,以“民事责任”作为权利享有与行使的堡垒和防线。

可以看出,《民法通则》在体系结构上颇具中国特色,而最具中国特色的首推“民事责任”这一规范群的设置。《民法通则》“民事责任”章由“一般规定”、“违反合同的民事责任”、“侵权的民事责任”、“承担民事责任的方式”共四小节构成。顾昂然同志在《〈民法通则〉的制定和立法精神》的讲话中说:“民事责任问题,是《民法通则》中非常重要的内容,这也是我国民法的独创。世界各国关于民事责任的规定,都是分散在各个章节里的,没有一个国家把民事责任专门作为一章来规定。《民法通则》为什么把民事责任专门作为一章来规定呢?民法的重要任务是要保护公民和法人的合法民事权利。公民和法人的民事权利如果受到了侵犯怎么办?要承担民事责任。”其次,《民法通则》的中国特色之最还表现在将有关侵权行为的制度纳入到民事责任中。《民法通则》“民事权利”章“债权”节仅仅规定了合同之债、无因管理之债、不当得利之债,对侵权行为之债只字未提。有学者称:“按照传统观点,民事责任就是违反债的责任。《民法通则》不是把民事责任作为债编的组成部分,而是提高到总则的高度加以规定,提高了民事责任在民法中的地位。”这里之所以有“民事责任是违反债的责任”,是因为“民事责任”章的主要内容就是传统民法债的内容。其中合同之债在《民法通则》中被割裂了,有关合同债的成立、生效、履行部分规定于权利章,有关违约责任部分规定于责任章;而侵权行为之债是完完整整地写进了民事责任之中。无怪乎学者谓之为“在内容和体系上都有所创新。”

如此“特色”与“创新”旨在强调民事权利的保护,但其运行效果却违背了立法者的初衷:

(一)它混淆了民事权利的防卫性保护与进取性保护,削弱了民法的保护力度

显然,只有在理论及立法上明确划分民事权利的防卫性保护和进取性保护,才能达到妥当保护民事权利的立法目的。

(二)侵权的民事责任显示了国家权力的过分干预,损害了民法的私法精神

罗马法及英美法对“债”与“责任”均未加严格区分。在英美法上,债务(obligation)与责任(duty)为同义语,谓为“没有无责任的权利,也没有无权利的责任”。在罗马法上,“债(obliga tio)是依国法得使人为一定给付的法锁(jurisvinculum)。”此“法锁”将责任与义务合为一体,责任为义务所包容,责任表现为义务承担的一个环节,即如果当事人没有按照约定或法定履行义务并致损害的,那么他将承担赔偿损失的义务。“债”与“责任”的分野始于日耳曼法。依日耳曼法,债务为should,属于法的“当为”,不含有法的强制;而责任(haftung)存在于债务之外,当债务人不适当履行债务时,债权人得借助责任强制债务人履行债务,即债务关系的拘束力源自于责任。随着日耳曼法与罗马法的融合,责任观念渗入到罗马法之中,并为后世大陆法系民法所继受。依据唯理论的原则建立起来的罗马法未能区分“债”与“责任”,而作为蛮族法的日耳曼法何以能够将二者区别开来呢?这里蕴涵着深刻的政治经济原因。罗马市民社会拥有极度繁荣的简单商品经济,其作为“市民社会的正式表现的一定的政治国家”则“把私人权利看成国家权利的最高准则”。而古日耳曼未经历过市民社会,其蛮族部落经济主要是靠战争和国家机器支撑控制的。因此,罗马法受商品经济等价交换规律的启迪发现了损害赔偿之债,并将它用于“私犯”的处理,而日耳曼法则从国家强制力中发现了责任。

需要特别说明的是,尽管罗马法引入了日耳曼法的“责任”观念,并且后世民法法系亦继受了这一法学范畴,但罗马法与后来的各国民法典均未因此而在民法体系之内产生出独立的责任法,也没有将有关侵权行为的法律制度从债法中分离出来。因为这样做是为罗马法的私法精神所不能容许的。罗马人将罗马法划分为政治国家的公法和市民社会的私法,前者以权力为核心,以国家利益及公共秩序为内容;后者则以权利为本位,以个人利益为纲常,并视个人平等和自治为终极关怀。简言之,公法是制(约)民的法,私法是制(约)国的法。唯其如此,罗马私法“一反责任本位,抛弃了禁止规范构成法,使法律不是限制而是(通过权利的赋予)界定、指导个人利益,鼓励个人去明确追求他的正当利益”。因而罗马私法不是一种威慑的权威,而是一种鼓励或奖赏诚实生活的权威。另外,据考证,罗马公法和私法的划分正是发轫于公犯及私犯的分道扬镳。罗马法承袭斯多葛学派的自然与理性的观点,合理安排世俗生活,将侵犯个人利益的私犯从侵犯国家利益的公犯中划分出来纳入到债法之中,并以此为基础发展了公私法的区分。因此,很难设想罗马私法体系内及其后世大陆法系民法典内的责任法以及债法之外的侵权行为法,那不独是对私法精神的损害,应该说简直是罗马私法的异己或怪胎。

而观之我国古代法律制度,一方面,中国自汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”起,宗法为宪,皇权至上、德主刑辅、以礼治法便成为其两千年封建统治一以贯之的治国理念;另一方面,与政治制度相适应,重农抑商、重义轻利也就当然地担当起其始终的经济政策。在此体制之下,个人利益被淹没了,私法没有产生的空间,“礼”已经和谐了所有的社会关系,刑罚则用以弥补礼治之不足。因此,中华法系的最大特征是法律混迹于礼治之中,私法寄于刑律一隅。中国古代法律呈现给我们的景象就是以责任为本位,以禁止为规范,以刑罚为手段,以威慑为面目。

中华人民共和国成立后,我们仿效了前苏联的社会主义经济体制和社会主义法律观。由于巩固新兴的无产阶级政权以及实行了社会主义公有制并按国家计划开发经济资源的需要,作为国家意志的体现的社会主义法根本否定公私法的划分,并将国家利益置于首位,承担起改造社会、指引社会的任务。因此,在建国后的相当长的一段历史时期里,缘于上述社会主义法制观念的贯彻,兼以我国特有的法律文化传统根深蒂固、潜移默化的影响,加之社会主义计划经济中很少存在商品经济因素,我们没有制定出一部社会主义民法典不足为怪。及至《民法通则》在有计划的商品经济的历史条件下的制定颁行,我们将民事责任独立成章并将侵权行为法律制度归置于民事责任之中,甚至将训诫、责令具结悔过、收缴、罚款、拘留视为某种民事责任也应该不是一件令人费解的事。

随着我国社会主义市场经济改革的深入发展,我国法律制度和观念也发生了深刻变化。市场经济将国家政治生活和民众经济生活天然分开。这无疑为罗马私法精神在中国的复兴提供了良好契机。必须回归到对经济规律的认同、对个人权利的界定、对自由进取的激励上来。侵权行为之债正是罗马私法精神的集中体现,它立足于对绝对权的保护并依价值规律使受害人获得补偿,它肯定民事主体的进取心,并划定他们能够争取的利益的最大范围―――以他人权利为界。而侵权的民事责任所张扬的国家权力显示了国家的过分干预,显然是对上述私法精神的拒斥和损害。