论土地承包经营权与土地承包合同的关系思维导图

二 土地承包经营权中有关权利内容的规定 既然物权法将土地承包经营权规定为物权，这就决定了土地承包经营权要受物权法的调整，要受物权法定原则的制约。依物权法定原则，物权法定原则主要包括物权类型法定和物权内容法定，土地承包经营权作为一项物权已为立法所采纳，已无疑义，只是内容法定中的内容存在较大的分歧。人大物权法草案第131条规定：土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。没有规定抵押、继承、入股等形式，而关于土地承包经营权人权利的行使，学界上主要分歧在于土地承包经营权是否可以抵押、转让及继承。第131条已经对转让作出了规定，但是对抵押及继承并没有作出规定，表明此草案对之采否定态度。下面对此两项权利进行分析，看看究竟应不应该将其纳入物权法体系中。 （一）关于抵押权问题。物权法草案没有直接规定土地承包经营权，人可以行使抵押权，而梁慧星物权法草案及王利明物权法草案都有抵押权的规定。梁彗星稿第246条规定：“农地使用权不得抵押。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权除外。为实现抵押权而拍卖农地使用权时，应买人限于从事农业生产经营者。”王利明稿第285条规定：“农村土地承包经营权人可以就农村土地承包经营权设定抵押。因实现抵押权而取得农村土地承包经营权人不得改变土地的农用目的。”关于全国人大物权法草案没有对抵押权进行规定，其立法目的可能在于：“防止农村两极分化，出现无地少地的情况及对农民的政策考虑。” [ 4 ] 梁彗星稿也基于此意。但是全国人大物权法草案不允许设立抵押的同时却允许土地承包经营权人可将其权利进行转让，此种规定实在令人费解，因为转让可以更直接地使农民失去土地，如果是基于：“防止两极分化”的政策考虑，那么转让权也不应该规定，所以，关于土地承包经营权人的权利的第131条规定仍有斟酌的余地。

其实，抵押作为现代社会融通资金的一种有效手段，对优化农业生产要素具有重要意义。在实际生活中，现在大多数农民的实际情况是如果让其固守传统方式进行工作，其宁愿抛荒，因为小农经济不能适应现代市场经济发展的需要，而且，低下的农产品价格使农产品的投入与产出不成比例。在许多地方如果允许土地承包经营权进行抵押，可以促使农民加大对农业的投资有利于农业的发展。所以在草案中应当增加抵押权的相关规定，只是为了确保农业的健康发展，可以将抵押权的实现严格限定于农用范围之内。

（二）关于继承权的规定。 土地承包经营权作为农民有重大意义的财产权，为了依法保护农民的合法财产和权益，法律应当允许作为物权性质的土地承包经营权的继承。而我国的全国人大物权法草案并没有规定继承权，可能是由于受《农村土地承包经营法》的影响，其主要理由是考虑到土地承包经营权是基于承包合同而产生的，具有一定的身份性。同时也是为了防止农民死亡后而继承人没有耕作能力时易使土地撂荒，而不利于土地的有效利用，此种考虑，应当说并非没有道理。但如果法律明确规定了农村土地承包经营权为用益物权，则再不允许土地承包经营权的继承，则就没有道理。我国许多学者主张，在确认土地承包经营权为物权的前提下，应当允许农地承包权的继承。[ 5 ] 总之，土地承包经营权作为一种物权，其由承包合同所设定，在承包合同中对于有物权性质的土地承包经营权的内容应当象按照格式合同的要求一样，在合同中加以规定，在承包合同中，应当按照物权内容法定的原则，通过物权法确认承包经营权人依法享有承包土地的经营权、收益权和产品处置权，有权自主组织生产经营和处置产品，有权将承包经营权设定抵押、出租、转包、继承、互换或依法转让承包经营权人在承包的土地上依法由国家征用和集体使用的有权依法获得相应的补偿；承包期满在同等条件下原承包方享有优先承包权等。 三、土地承包合同的债权性质 就承包经营合同而言，虽然它能产生物权，但合同并不是设立物权的唯一依据。一方面，承包经营合同能够导致物权的设立，首先是因为物权法确认承包经营权是一种物权，从而实现了物权法定，并为合同产生物权提供了立法依据，这在物权的产生方式上，承包经营合同为一种物权契约；另一方面，承包经营合同是作为债权合同而存在的，因承包合同发生纠纷要适用合同法有关合同的订立、变更、解除、违约责任等规定。[ 6 ] 在这一点上，承包经营合同与其他合同并没有本质的区别。当然，由于物权法将承包经营权规定为物权，这就决定了这种承包经营关系也要受到物权法的调整，这仍然不能改变承包经营合同作为债权关系的性质。虽然在实践中，承包经营合同多体现为行政合同色彩，[ 7 ] 但这一计划经济时代的产物在土地承包经营权物权化后应体现物权与债权的要求。 在土地承包合同具体的物权与债权的规定方面，土地承包经营权的内容在法定化后，即在物权法上规定之后，应当以物权法的规定为准。即使合同没有约定的，这些权利也自然地成为合同的内容，合同规定的内容不得与这些权利的规定性质相冲突。但在不违反物权法规定的内容的前提下，应当允许发包人和承包人双方通过合同具体约定承包经营的各项内容以补偿法律规定的不足。这样才能使土地承包经营权的物权性质与承包经营合同的债权性质得以协调。

引用法条