论表见代理的后果思维导图_编号p7500055-TreeMind树图

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我国自1999年《合同法》规定表见代理制度以来，学界除了在表见代理的构成要件等有限领域进行探讨外，似乎以为有了法律的规定就可以高枕无忧了。有法可依，确实为司法适用解决了现存的困难。但是若在理论上并没有达到完全的自觉，要做到有意识地维护这一制度的价值效用，是至为艰难的。即使在表见代理制度的司法适用上，至少在绝大部分学者看来，《合同法》第49条规定的表见代理制度并没有规定表见代理的后果。根据学界关于表见代理后果理论的通说，只要第三人为善意，在表见代理要件满足后，善意第三人即享有选择适用表见代理制度或者狭义无权

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思维导图大纲

论表见代理的后果思维导图模板大纲

一、表见代理制度的结构：性质之争

在《合同法》总则当中，代理制度有两个条文：其一为该法第48条，学者名之为“无权代理”;其二为该法第49条，学者命名为“表见代理”。那么，是否“无权代理”与“表见代理”是相互外在而不具有任何内涵上的包容关系呢?《合同法》并未给我们答案。但是翻开所有的教科书，我们在代理制度中都会发现这样的一个分类：根据有无代理权的标准，可以将代理分为有权代理和无权代理。无权代理分为狭义的无权代理和表见代理 [2]。可见，依据学界目前的通说，表见代理仍然是属于无权代理领域，当然是广义的无权代理。可是，我们在定义表见代理时，却认为表见代理是指第三人基于特定客观事实信赖无代理权人具有代理权，从而产生有权代理法律后果的无权代理 [3]。于是，在表见代理定义内就出现了矛盾，即产生有权代理法律后果的无权代理。这种矛盾是如何可能的呢?

1.从本人授权视角而论，表见代理之所以定性为无权代理，这是从代理权的渊源来看的。代理权由本人的授意而发生，在表见代理制度下，本人并没有授权给代理人，显然就应当定性为无权代理。这无可厚非。但是，正如前文所述，把个人内在意思设定为权利的基础，确实解决了权利的人性根源问题，但是由于根本不考虑在经验层面的运用，因而这一合法性往往在法律适用上很难被证实。我们经常不自觉地把表见代理当作一个“事实”上的无权代理来接受，可是这一“事实”却并不是一开始便不言自明的，之所以被当作一个事实，是在被证实之后才如是说的。因此，代理人无代理权，这是一个结果，而非前提。之所以把表见代理设定为无权代理，是从实践理性的预设而论的，是制度合法性基础的奠基之点。

2.从第三人判断角度来看，这已经不是一个定性的问题，而是一个证实的问题。就第三人而言，代理人是否有代理权，确实应当断定被代理人是否有授权的意思存在。由于被代理人通过代理人的中介，在无法直陈被代理人的情况下，第三人所能进行的只能是推断。也就是说，本人与代理人之间的授权状态具有相对性，这样的相对性对于相对方以外的人来讲，具有内部性、隐蔽性，从而具有不可知性。对于任何第三人来讲，任何交易判断的作出，首先须有交易对象的提供，没有这一判断的前提基础，任何判断都只是空中楼阁。在表见代理当中，我们必须首先意识到，这是一个动态的交易过程，任何交易判断的作出必须在这一个变动不居的过程当中完成。在这样的一个过程中，刺激第三人感官的是代理人所提供出来的代理权限证明，对于第三人来讲，必须迅即完成就该证明判断出代理人是否有代理权，因而，我们首先必须把第三人定义为动态中的第三人，而非静观中的第三人。因此，我们必须扭转的一个观念就是：我们所依据的所谓“事实”上的代理权状态在第三人那里是不存在的，第三人进行判断的依据只可能是就代理人所提供的代理权限外观根据一般人所应有的观念进行判断。由此，在第三人视角而言，判断代理人是否有代理权，不是看本人是否授权，而是看社会一般人在第三人的情况下，是否能就代理权外观得出代理人有代理权的结论;即使本人未授权，但是善意第三人能判断出代理人有代理权，那么对第三人而论代理人就有代理权，代理行为随即发生效力 [4]。

法律要建立的是普遍有效的规范体系。放之四海而皆准的规范体系，只有在神或者相当于神性的人类的纯粹理性当中才能找到，对于一直在纯粹理性途中的现在的人而言，这是不可能的。所以，康德在构建其批判体系时，首先针对的就是“纯粹理性的批判”。那么我们是否就会堕入彻底的怀疑主义呢?不然。正如康德在《纯粹理性批判》一书中所说：“我们的一切知识都是从经验开始，这是没有任何怀疑的;因为，如果不是通过对象激动我们的感官，一则由他们自己引起表象，一则使我们的知性活动运作起来，对这些表象加以比较，把它们连接或分开，这样把感性印象的原始素材加工成称之经验的对象知识，那么知识能力该由什么来唤起活动呢?” [5]也就是说，人虽然不具有纯粹理性，不能像亚里士多德所说的神那样“思想其思想” [6]，但是在认识上我们具有知性能力。通过知性能力，我们将感受到的客体转化为概念、判断或者原则，最后再由理性将其纳入思维的最高统一，亦即使各种概念、判断、原则皆不互相矛盾，如此经验才成为可能，才有所谓的“客观”知识 [7]。其实这就是这位哲人在思维方式上的伟大革命——哲学上的哥白尼革命。根据这种变革的思维方式，知识的客观性并不来自于客体。要想获得普遍必然有效的知识，必须使我们从常识性的成见中解脱出来，以一个全新的视角去看待主体与客体的关系：知识不再由对象所决定，而是对象由我们的认识能力所决定 [8]。表见代理制度的定性正是基于这样的思维方式基础上。针对代理权表征，法律只能从善意第三人的认识能力出发。善意第三人是除了被代理人和代理人以外的人，代表着人类的认识水平。因而，代理人是否有代理权，应当以善意第三人为判断标准。若要以“是否真正授权”来作为判断基准，这无异于让我们的认识超越经验的范围，进入不可知的领域，只能导致认识的异化。从我们的认识能力出发，表见代理应当定性为有权代理。这不是无聊的概念之争，而是思维方式应当有的人本主义变革。

二、表见代理的后果：由性质而来的尴尬

表见代理后果中的“选择权”通说，并非无根无据，在整个表见代理理论体系里有着深刻的渊源。笔者以为其理论背景有以下两个：

1.表见代理的无权代理性质。学界通说认定，表见代理属于无权代理。在其身份被一劳永逸地框定之后，由身份而来的制度地位始终得不到改观。即使善意第三人如何有理由相信，表见代理制度仍然难逃无权代理的命运。既然本是无权代理，善意第三人当然可以选择适用无权代理制度。但是，《合同法》第49条明文规定表见代理情况下代理行为有效，那么该如何解释法律的规定呢?于是学者解释，这是一个赋权性的规范，既然是授权给善意第三人，那么第三人当然可以放弃，转而按照表见代理的本来面貌——无权代理制度来处理法律纠纷 [9]。

2.保护善意第三人利益。表见代理制度不同于狭义无权代理制度之处在于，在表见代理中，第三人是有理由相信代理人有代理权的善意第三人，因而应想尽办法保护交易秩序代表的善意第三人。他们认为，如由被代理人承担表见代理责任，不见得有利于保护善意第三人的合法权益，因为表见代理人的履行能力或财产状况有时可能较被代理人有优势。因此，应当赋予善意第三人选择权，否则不利于追究有过错的表见代理人的责任，不利于保护第三人的合法权益 [6]。

可见，我们在思考表见代理后果问题时，仍然在遵循着一个从外到内的思维方式，亦即，我们依然在借用狭义无权代理的思维结构，而并没有意识到这两个制度在思维模式上的差异。因此，在对选择权通说进行评价之前，有必要对狭义无权代理制度和表见代理制度的思维结构进行考察。在狭义无权代理领域，其思维模式是单向度的，表现为：被代理人没有授权→代理人无代理权→第三人知道或者应当知道其没有代理权→代理行为有效与否取决于被代理人的追认;而在表见代理制度内，其思维模式却是悖谬的，即：被代理人没有授权→代理人无代理权→代理行为有效与否取决于被代理人的追认←→代理行为有效←代理人有代理权←第三人有理由相信。从这两个制度的比较我们可以看出，“事实无权”一以贯之的适用并不适合于表见代理，而是狭义无权代理的专利产品。对于表见代理制度而言，事实上有无代理权对善意第三人来说是不知道的，因而不受代理权事实性的约束而根据善意第三人的意愿发生代理行为有效的后果。可见，法律的标准并不在于事实上有无代理权，而在第三人是否为善意。这才是两个制度区分的关键所在。

基于此，笔者认为，表见代理后果理论中的选择权通说是不应当存在的。理由如下：

第一，表见代理的定性和表见代理的认定是一个问题。从被代理人授权视角而论，由于被代理人没有授权行为的发生，代理人本没有代理权。从这一角度而言，代理人事实上无代理权，但是从上述思维模式可以看出，这一事实上的无权，并不是不言自明、无人不晓的。本人与代理人之间的权限状态对第三人而言并不是一个客观事实、是任何人都知道的，这个“事实”之所以成为客观的、不言自明的，是在经过调查取证的基础上才达到的。说得不好听一点，“事实”的客观性完全是事后诸葛亮似的评头论足。如果交易一开始，整个交易形势就一目了然的话，我想也就没有必要规定所谓的表见代理制度了。正是因为“事实”本身的有待证明性，所以善意第三人才有保护的必要。因此从善意第三人角度而论，只要他有理由相信，即使本人没有授权，代理人也是有代理权的;而善意第三人正是整个交易秩序的代表，当然也是法律的标准，因此从法律上而言，表见代理是有权代理，所以《合同法》第49条才规定表见代理的后果是代理行为有效。

本人代理人善意第三人法律效果

有利有利有权代理

不利有利有权代理

有利不利无权代理

不利不利无权代理

从上表可以看出，善意第三人是否会选择有权代理，完全是根据他在交易中的情势而定的。若与本人交易对第三人有利，不管选择的结果于本人是否有利，第三人都会选择有权代理;而若与本人交易对第三人不利，不管交易会对本人产生何种效果，第三人都会选择无权代理，从而取消与本人之间的交易。因此，在法律赋予第三人选择权的博弈中，第三人会从自己的最大化利益出发，在对自己不利的交易当中选择无权代理，从而避开本应有自己所承担的正常交易风险，通过向第三人追究责任，非常巧妙地把交易风险转嫁给了代理人。如果这是法律的目的的话，那么这种法律就是鼓励不诚信的法律，奖赏背信弃义的法律，资助不负责任的法律。因此，笔者以为，表见代理的法律后果只有一个：代理行为有效，赋予第三人选择权的做法是违背法律应该设定的标准的。

三、结语：令人担忧的异化

从学界对《合同法》第49条的诠释而导出的“选择权”通说可以看出，外在的标准仍然在压缩着意思自治的民法主体。作为一个自由的意思主体而言，他不但有自主决定自己意思的能力，而且还应当为自己的决定自觉地承担责任。如果以一个外在的所谓利益最大化加诸善意第三人，客观上符合其经济利益，但是却把他从意思自治的民事主体当中抽离出来，驶入一个完全异化于“自己决定、自己负责”的外部轨道。这是我们应该谨防的异化。