外贸代理案件中的法律适用问题思维导图

无论在大陆法系还是普通法系，由于商业实践中的代理种类繁多，又处于不断的发展变化中，故理论上都难以对其类型一一作出界定。而且我们不得不承认，在代理这一领域，法学理论与商业现实间必然存在着冲突，只不过相对于大陆法系，普通法系所存在的冲突领域要小些。[3]但正因如此，代理制度从来都是各国理论研究的重点之一，而且，学者们依据一定的标准，对代理制度作出了大致的分类。

大陆法系依据代理人以本人名义还是自己名义与第三人签订合同的标准，将代理区分为直接代理和间接代理；而普通法系则不存在直接代理与间接代理这一根本性的划分，其依据由谁对与第三人签订的主合同承担责任为标准，将代理分为三种：1.公开本人姓名的代理，即代理人与第三人签订合同时既公开本人的存在，也公开其姓名；2.不公开本人姓名的代理，即代理人公开本人的存在，但不公开其姓名；3.不公开本人身份的代理，即代理人不公开本人的存在，而以自己的名义签订合同。[4]其中，公开本人姓名的代理又称为显名代理，代理人与第三人所签订合同的效力直接及于本人；不公开本人姓名的代理又称隐名代理，仍由本人对代理人与第三人签订的合同负责；而在代理人未披露本人的情况下，代理人应当对合同承担法律上的责任，但未被披露的本人仍有权介入合同并直接对第三人行使请求权，而第三人在发现了本人之后，就享有选择权，可以要求本人或代理人承担合同义务。[5]

在我国现行的调整外贸代理关系的法律、规章中，《民法通则》规定的直接代理很容易理解，《对外贸易法》并无关于代理规则的具体规定，而《暂行规定》虽未失效，但在《合同法》施行后其参考价值已大大减弱。故真正值得我们认真解读的，主要是《合同法》的有关规定，其中，行纪合同及位于委托合同一章中的第402条、第403条借鉴了两大法系的代理制度，系对《民法通则》仅限于直接代理的突破，意义尤为重大。对这些规定的正确认识是在外贸代理案件中正确选择适用法律的前提。

1、《合同法》第402条[6] 从上文介绍可知，该条的规定系借鉴了英美法系的隐名代理制度。两者的共同点在于：受托人（相当于代理人）虽以自己的名义与第三人订立合同，但在一定条件下，该合同最终却直接约束委托人（相当于本人）和第三人。然而两者在所要求的“条件”上有所不同：首先，我国合同法第402条规定“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”，即受托人（代理人）无须表明委托人（本人）的存在，只要第三人知道即可，而隐名代理则要求代理人向第三人表明其行为为代理行为，即公开本人的存在，如在签订合同时加上“代表本人”的字样，以英国法为例，即便该代理人在订立合同时以描述性语言暗示其为代理人，而第三人通过其暗示知道代理关系的存在，该代理人仍应当对合同承担个人责任；其次，我国合同法第402条要求第三人知道“受托人与委托人之间的代理关系”，从字面分析，这应理解为第三人订约时不仅须知道受托人的行为系代理行为，而且须知道谁是具体的被代理人（本人），而隐名代理制度则仅要求代理人订约时表明其行为为代理行为，无须披露具体的被代理人。可见，我国合同法第402条的规定并未照搬普通法系的隐名代理制度，而是有自己的特色。有学者认为，该条规定“扩大了《民法通则》所坚守的大陆法系传统的直接代理的范围……从而实际上抛弃了大陆法系的‘名义标准’，而转采英美法系的‘责任标准’。这样规定更加灵活，更具可操作性，且能与商业现实很好地相协调。”[7]

3、行纪合同 首先须指出，在大陆法系，代理虽依名义标准分为直接代理和间接代理，但后者并不被认为属于严格意义上的代理，而是一种行纪关系。[10]当然，这并不意味着间接代理属于行纪的范畴，恰恰相反，行纪是一种特殊的间接代理。间接代理的一般规则可以适用于行纪，但行纪中当事人之间的内部关系，与一般间接代理中代理人与本人之间的委任关系并不完全相同，法律会对其作出某些特殊规定。

这里首先有一个关键问题需要解决，即合同法第402条、第403条的规定是否可以补充适用于行纪合同，或者说，行纪合同一章中第421条的规定是否已经排除了第402条、第403条对于行纪关系的适用。实践中对此存在不同的意见，而这一理解上的差异造成审判中对于同样的法律关系却可能作出截然相反的裁判结果要么将行纪人作为权利义务主体，要么将委托人作为权利义务主体，因此这个问题必须尽快予以澄清。

笔者认为，实务界之所以对该问题认识混乱，一个重要原因在于我国合同法在同时引入两大法系代理制度的情况下，未能妥善处理二者间代理观念的根本性差异由于大陆法系采“区别论”，普通法系采“等同论”，我国合同法兼而取之，必然难以融合。因此，我们只能秉承立法本意对这个问题作出回答。

在合同法起草过程中，几个草案曾将现在的第402条、第403条规定的代理形式纳入行纪合同一章，作为行纪中的外贸代理行纪，[14]后来综合考虑后还是将其置于委托合同一章中加以规定。但我们由此似乎可得出两点结论：其一，合同法规定第402条、第403条的一个重要因素，系为实践中广泛存在的外贸代理提供依据；其二，外贸代理若符合行纪关系的特征，[15]则应该适用行纪合同的规定，这种外贸代理是一种典型的行纪。而这两点结论可以间接的表明，就合同法的立法本意而言，其并未排斥第402条、第403条适用于行纪合同，该402、403条的规定应属于行纪合同一章未规定的内容，因而得以补充适用。

既然如此，笔者认为，我们在处理外贸代理纠纷并选择适用合同法第402条、第403条或行纪合同的有关规定时，应遵循以下规则：

3、外贸代理行纪中，若第三人订约时不知道行纪人（外贸代理人）与委托人（本人）间的代理关系，则正常情况下仍适用行纪合同的规定，但是：

如此看来，行纪合同的规定与合同法第402条、第403条可以是互补的关系，两者并不必然发生冲突，第402条、第403条事实上发展了传统的行纪规则，使得委托人或第三人在权利受损时可以多一种救济选择，即不必受限于传统行纪关系下两个合同的架构。

这两条的适用条件完全相反，第402条为“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”，第403条则为“第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系”，因此，判断适用哪一条的关键在于认定第三人订约时是否知道受托人与委托人之间的代理关系。

然而，在缺乏证据证明的情形下，审判实践中要认定第三人“是否知道”并非易事。所以，推定的方法显得特别重要，但既然是推定，就只能得出“是否应该知道”的结论，而这与“是否知道”严格而言并不等同。可能正是基于这个原因，《国际货物销售代理公约》第12条[17]采用了“第三人知道或应当知道”的说法，我国合同法却未能如此规定，其原因不得而知。但本文认为，结合《公约》的规定，并从我国合同法第402条、第403条规定的意图来看，应作宽泛解释，即第402条中的“知道”包含了“应当知道”，而第403条中的“不知道”也应包含了“不应知道”。总之，在认定第三人“是否知道”这一事实上，推定的方法应被允许。

注释：

[2] 马捷：《新<对外贸易法>下外贸代理制的生命力》，载于沈四宝、尚明等著：《<中华人民共和国对外贸易法>规则解析》，对外经济贸易大学出版社2004年版。外贸经营权的放开并不意味着外贸代理制将走向衰弱，专业外贸公司的优势仍然明显，而且，这有助于解决以往外贸代理中存在的法律矛盾，总体上将使我国的外贸代理更能与世界接轨。

[3] 这是由于大陆法系的代理制是建立在区别论基础上，而普通法系则采取等同论，后者较前者更为灵活。见[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第382－383页。

[4] 普通法系这种对代理的分类标准被简称为“责任标准”，而大陆法系的分类标准则被简称为“名义标准”。见[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第392－393页。

[5] 冯大同：《国际商法》，对外贸易教育出版社1991年版，第319－322页。关于“隐名代理”的概念，国内学者理解不一，有同意此种观点的，有将隐名代理等同于大陆法系间接代理的，也有将不公开本人身份的代理称为隐名代理的。笔者认为此种称谓的混乱状况必须改变，英美法上的隐名代理即指不公开本人姓名的代理，其与显名代理均属公开本人身份的代理。

[6] 该条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”

[7] 吴双全、脱剑锋：《<合同法>的代理规定与外贸代理制的完善》，《兰州大学学报》（社会科学版）2001年第3期。

[8] 该条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。“

[9] 该公约是迄今为止有关国际代理法方面最成功、最完备的国际公约，但因加入国数量不足目前尚未生效。

[10] 郑自文著：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第3页。

[11] 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第2版，第598页。

[12] 有学者将合同法第402条、第403条归入间接代理范畴，但正如上文分析，此种定性并不恰当。

[13] 如前文所述，我国合同法第402条、第403条的规定与普通法系规定的隐名代理、不公开本人身份的代理并不完全相同，但为叙述方便，姑且采此称谓。

[14] 王瑛、立明：《间接代理和行纪的关系》，《人民法院报》网2001年10月12日发布。该文所称“间接代理”实际上就是指合同法第402条、第403条规定的代理形式。

[15] 是否符合行纪的特征，主要应依据该外贸代理人是否具有外贸经营权并专业经营外贸代理业务，以及代理人与本人间的协议内容来判定。应该说，实践中绝大部分的外贸代理都符合了行纪的特征。

[16] 本文对合同法第403条的讨论建立在一个基础上，即当委托人行使合同介入权或第三人选择委托人作为合同相对人时，该委托人应具备作为此种外贸合同主体的资格。

[17] 该条规定的是隐名代理制度，我国合同法第402条也借鉴了该条的规定。