浅议隐名代理的基本内涵及其法律适用思维导图

在理论上和实践中，隐名与显名是相对而言的，它反映的是代理行为与代理关系问题。从传统意义上讲，大陆法系主张显名主义，即在代理行为中，代理人必须充分表达“以本人名义”的意思表示，这也是一个民事法律行为有效成立的基本要素，即只有表明“以本人名义”这一效果意思，代理行为的法律后果归于本人才有理论依据。长期以来，显名主义直接指导了大陆法上的代理立法，将不以本人名义的代理行为排斥在代理关系之外，并以间接代理即行纪制度专门调整那些为本人利益计算但以自己名义与第三人进行法律行为而产生的权利义务关系。而就传统理论而言，普通法上的代理构成则不以显名为必要，由于没有法律行为理论原理的指导和束缚，认为代理权是发生代理的依据，对于那些有代理权但不以本人名义进行活动的行为仍然可能发生代理并由本人承担代理行为的法律后果，这就是普通法上的隐名代理。隐名代理的发生，除了代理权必须真实存在的条件外，还须借助普通法通过判例所确立的两项权利即本人的介入权和第三人的选择权，这两项权利成为隐名代理关系中本人与第三人权利义务关系的联结点。

隐名代理包括两种形式：一是“本人身份不公开的代理”；二是“本人身份公开但本人姓名不公开”的代理。具体而言，“本人身份不公开”的代理是指既不明示以本人名义，也不明示为本人利益，而以自己的名义表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人事实上得到本人的授权、有代理权，但他在订约时并不披露实际存在的代理关系，既不公开本人是否存在，更不指出本人是谁，而以自己的名义进行商事活动。当然，第三人也没有义务询问是否存在着身份不公开的本人。因此，第三人在和代理人缔结交易时，并不知道被代理人的存在，往往认为代理人就是为了自己利益、并且以自己名义同第三人进行交易的本人或者合同中的对方当事人。在司法实践中，此种情形主要适用于第三人根本不愿和本人、而仅愿意单独和代理人进行商事活动的情形。而“本人身份公开但本人姓名不公开”的代理则是指不明示以本人名义，但明示为本人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在、表明自己的代理人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。在当前的实际商事活动中，代理商为了使本人不和第三人建立直接联系，通常采取此种作法，我国许多进出口公司在代理本人和外商做贸易时也经常采取这种方式。但在缔约时，由于作为合同的直接当事人风险较大，故代理人一般须在合同中注明“代理本人”以让对方知道他是代理人的身份，但不知道具体的本人是谁。隐名代理的人述两种形式的一个共同特点就是都不以“本人名义”与第三人进行法律行为，这正是隐名代理与显名代理的本质区别所在。

关于我国新《合同法》第402条委托人介入权的规定，实践中如何适用是个十分重要的问题。笔者认为，直接介入权是隐名代理中的本人享有的直接介入代理人与第三人所订立的契约或其他法律行为之中的权利。根据这项权利，本人既可以参与、干涉代理人与第三人之间的权利义务之履行，也可以在必要时向第三人主张请求权或诉讼请求权，并在行使权利的同时承担契约责任和义务，从而直接与第三人发生权利义务关系，而无须经过代理人进行权利义务之转移。本人一旦行使介入权，就直接对第三人承担责任。

关于直接介入权的权利基础，笔者认为主要是基于本人与代理人之间的授权关系，即代理人与第三人订立契约或进行其他法律行为必须得到本人的授权。当然，这种权利的行使也是应当受到制约的。鉴于此，笔者主张在司法实践中直接介入权的行使，必须具备如下三个条件：一是代理人享有本人之授权；二是代理人与第三人在契约条款上没有明示或默示排除介入权的行使；三是代理人与第三人的契约不因代理人的人身性质而受影响，即第三人并不必然要求代理人承担契约责任。以上三个条件，是委托人直接介入权行使的基本前提，实践中必须严格加以把握，以确保直接介入权行使的法律效果。

我国《合同法》第402条中明确确立了隐名代理中的第三人选择权。关于第三人选择权的法律适用原则和适用条件，目前尚无可供遵循的具体立法和司法解释。笔者认为，在隐名代理中，作为介入权的必然结果，第三人在订立契约之后如果发现本人的存在，应依法享有选择权。这就是说，第三人有权选择契约责任的承担人。他既可以向本人行使请求权和诉讼请求权，也可以向代理人行使请求权和诉讼请求权。但其限定条件是第三人一旦作出选择，就不能再行改变。具体而言，当第三人已经取得了对本人或代理人的判决后，该判决具有终止其选择权的效力，即不论他是否对判决结果满意，均无权再向另一人主张权利。在司法实践中，对于第三人选择权的确认，笔者认为应同时具备两个前提：一是必须以本人与代理人授权关系的存在为前提；二是须第三人已完全了解本人的存在及状况。上述两个条件，是第三人选择权法律适用的基本前提，实践中必须严格执行。

仅存在具有契约权利义务关系的可能性。这种可能性必须通过本人的直接介入和第三人的选择权去实现和完成。从本质上讲，介入权和选择权只是一种形成权，如果当事人放弃权利的行使，法律关系即无从产生。在这种情况下，本人的利益仍需代理人通过转让债权或所有权来实现。代理制度的真缔在于规范本人、代理人及第三人三方之间的民事权利义务，而非仅仅是设立、变更、终止权利义务本身。隐名代理除了经济交易安全的功能意义外，对整个代理制度的完善也是十分重要的。隐名代理制度在我国现行立法中的确立，不仅对代理制度的理论及立法完善具有重要意义，而且对司法实践具有很强的现实指导意义。

[1]《中华人民共和国合同法》 第四百零二条

[2]《中华人民共和国合同法》 第四百零三条