民事法律行为的渊源及概念思维导图

论及民事法律行为，我们就必须了解另一个概念，事实行为。全部民事法律关系的调整可以分为两个部分，一部分是通过法定主义设定权利和义务，另外一部分就是由法律行为制度来完成。事实行为正是属于相对于法律行为而言的法定主义部分。将两种法律制度在此进行对比，对探究民事法律制度的设立是非常有必要的。

1.法律行为以意思表示为要素，它本质上是行为人设立法律关系意图的外在表示。而事实行为则完全不以意思表示为构成要素。当事人实施行为目的并不在于追求民事法律后果。因而法律对事实行为的构成要件的概括中也并不考虑不同行为人的具体意图内容。因此事实行为必然是某种客观行为，是某种业已实施的、客观外界造成影响或后果的行为。仅停留在内在意志阶段或意志表示阶段，而未表现为作为或不作为的行为，不构成事实行为。

2.法律行为依行为人的意思表示内容而发生效力。有效成立的民事法律行为使行为人的意思表示发生效力，而并非使行为人的客观行为发生法律后果。而事实行为直接产生法律后果。因此，产生法定后果的法律事实和产生意定后果的法律事实两者间有着本质的区别：法律行为之所以发生法律效力是基于法律对表意人“意思自决”价值认许的结果。其他非法律行为所产生之法律关系是基于“法律本身”价值的考虑。

3.法律行为本质不在于事实的构成，而在于意思的表示。而事实行为相反。这是由法律行为的主观性特征和权利义务效果的非法定性决定的。在法制史角度看，正如我们所知道的，早期交易只存在即时交付情况。而法律行为观念仅仅是在意思表示从事实行为中分离出来之时才逐渐形成。只有在商品经济较为发展的阶段才产生了交易活动中约定(诺成)行为与实际履行行为相分离的要求。也才形成了“法律上可期待的信用”这一观点。正如梅因所说：“罗马法上契约观念的成熟是经过‘要式交易行为’到‘诺成契约行为’的一系列转变后最终完成的”。

我国在民事法律制度的制定过程中吸收了许多德国与苏联的立法经验。“民事法律行为”亦称“法律行为”。我国《民法通则》第54条中对其定义如下：民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。我国对民事法律行为(以下简称法律行为)“合法性”特征的规定不同于大多数国家。之所以在立法时我国将“合法性”作为法律行为特征是因为，当时我国在很大程度上参照了前苏联关于法律行为之界定。

在理论界大多数学者对合法性特征持否定态度，总结其理由主要有以下几点：

笔者认为，以上几种观点各有所长，尤其是第四种观点更有其独到之处。首先，本人不赞成哈耶克所认同的保护机会平等即为平等的观念，并且认为人类更多的是在追求实质的平等，这就如同法律行为制度所设立的基点是为了保护伦理上的人，是鲜活的有个性的人而不是抽象意义的、可以以概率来计算的人。第四种理论观点从更为本质的人性根源出发，解释了法律行为制度存在的意义。综上，法律行为制度应该具有以下特质：凡是法律关系均可以由当事人根据自由的意思创设，只要法律不对此创设做禁止性规定，当事人的意思就是法律，在特定的当事人之间具有可信赖的效力。但是要补充的是，这并不是说公权与私权就是绝对冲突的。公权在根本上是为了服务于私权的，当私权间出现自己无法解决的矛盾或有人任意扩张私权侵害他人正当权利时公权就应该加以干涉。因此法律行为的概念表述为“以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果的法律事实”更符合其历史渊源与立法的本意。