特定目的营业主体在商法上的地位——兼论商主体的规制原则思维导图

我国首期资产支持证券——“开元信贷资产支持证券”及“建元个人住房抵押贷款支持证券”于2005年在全国银行间债券市场上公开发行并于2006年上市流通，标志着资产证券化在我国的正式应用。资产证券化的实质是融资方式从传统的借款人信用向资产信用的转移，即借款人将能够带来稳定现金收入的资产独立出来，构造为融资主体，通过融资主体发行债券或权益凭证进行融资[4]。资产证券化脱胎于担保融资，但与后者不同的是，资产证券化把借款人（发起人） 用作担保的基础财产独立出来，转让给专为融资目的而设立的SPV，通过SPV发行证券进行融资，供发起人使用； 用SPV名下的资产产生的持续现金流收入向投资者支付证券的本息。SPV是整个资产证券化交易结构的核心。

作为为证券化交易而专门成立的机构，SPV往往在一次交易全部完成后清算解散，除非是为多宗销售证券化而设立的SPV[7]。我国迄今为止的资产证券化交易都属于单宗证券化。

项目公司，顾名思义，是指为特定项目的开发经营而设立存续、项目完结公司随之注销的营业主体。例如，房地产开发项目公司就为特定的房地产项目而成立，并在该项目开发销售完成后依法注销或转变为物业管理公司[8]。除房地产项目公司外，基础设施建设中的BOT及其变种[9]也属于项目公司。

出现各种各样的项目公司的主要原因在于：第一，成立一个独立的实体使项目发起人的资产、负债与项目公司的资产、负债分开，以享有公司的有限责任利益，规避风险。第二，扩大合作途径，便于股权融资。第三，在必要时通过股权转让实现项目的转让，以避免直接的项目转让中的营业税和复杂的变更审批程序。

和SPV一样，项目公司虽然多采取有限责任公司的组织形式，但在营业范围和存续时间上都受到限制。以房地产开发项目公司为例，由于项目公司的设立就是为了开发特定的地块，开发完毕后项目公司的开发资质将被依法注销，不能以该资质再开发其他土地，其开发经营活动只能终止[10]。

事实上，任何社会组织都是“按照一定的宗旨和条件建立起来的具有明确的活动目的和内容，有一定组织机构的有机整体。”[11] 这一点在法人身上体现得尤为明显，法人作为“依一定目的结合的人的团体（社团） 及供一定目的之独立财产”[12]，总是为一定的目的而存在的[13]，并可以在目的已经实现或无法实现时自行解散[14]。因此，仅仅因为SPV和项目公司是为单宗交易或项目而设立存在似乎不能成为创设特定目的营业主体概念的理由。但是，因它们的目的对其营业范围及存续时间的限制，我们似乎能够看到它们与一般营业主体的区别——即它们一般都是为一个短期的营业目的设立，而且这种营业目的只是投资人营业目的的一部分。

当然，如果所谓的特定目的营业主体只是一种例外，实践应用十分有限，那么，即使它们具有自己的特征，也不一定要把它们独立出来，更不必讨论将其纳入商法规制的问题。但现实并非如此。项目公司在房地产开发、基础设施建设中的广泛运用已是一个不争的事实。资产证券化在我国虽然刚刚起步，但它在中国金融市场从单纯倚重间接融资走向大力发展直接融资市场的今天，无疑具有广阔的发展前景。 更重要的是，由于特殊目的营业主体是发起人为实现自己的营业目的而设立的，存续时间有限——从某种意义上说，特殊目的营业主体实质上是一个“壳”或“工具”，因此，特殊目的营业主体的债权人保护就成为一个很突出的问题。就资产证券化而言，还涉及到对发起人债权人的保护问题，因为发起人把财产转让给SPV并实现隔离后可能影响自身的偿债能力。因此，如果能够将特定目的营业主体纳入商法调整，就可以运用商法上固有的制度——如证券法中保护证券投资人利益的制度，公司法中保护公司债权人利益的制度，以及破产法上保护破产企业债权人的制度——来保护相关交易中债权人或投资人的利益。

例如，在国外的资产证券化实践中，尽管SPV存在的最大目的就是实现“破产隔离”，但这种“破产隔离”并不总是能够实现的。美国的一些案例显示，发起人破产时，法院可能判决SPV与发起人实质合并，以保护发起人的债权人的利益[17]。在我国，当通过项目公司进行基础设施建设和房地产开发经营成为普遍现象后，如何保证项目公司股东的真实出资，使购房者的合法利益在房地产项目公司解散后还能得到有效的救济，更是一个现实的问题。

当然，从逻辑上说，特别立法也是一种可能的选择。例如，由于对资产支持证券的性质存在争议[18]，我国在进行资产证券化试点时，几乎是重起炉灶，在《证券法》之外单独制定了一整套规范资产支持证券审批、发行、登记、交易、兑付、信息披露等环节的制度[19]。作为一种权宜之计，这当然无可厚非，而且也能满足“实际”的需要。但是，这样做至少加大了立法和法律实施的成本。更重要的是，这种特别立法的方法可能无法充分保护投资人的利益——如资产支持证券虚假陈述的民事责任就无法可依。现行信贷资产证券化的特别立法中没有规定虚假陈述的民事责任。而根据《证券法》，特别是最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（2003）的有关规定，资产支持证券挂牌交易的全国银行间债券市场并不属于上述市场，从而不能适用上述司法解释。

综上，将特定目的营业主体纳入商主体范畴，不仅具有理论意义，而且是实践的需要。 三、特定目的营业主体与“持续性”检验标准的冲突及解决

特定目的营业主体虽然有其特殊性，但采取的还是一般商主体的组织形式。项目公司一般采取有限责任公司的形式。虽然SPV的组织形式比较复杂，可能是信托[20]、公司、或合伙； 但是，当SPV采取公司或合伙的模式时，作为发行主体的就是为证券化目的而设立的特殊目的公司或特殊目的合伙。

学者在论述商行为或商主体的特征时，多强调营业的持续性[21]。“商事行为中，除明显的营利性行为外，须具有营业性。……，其特点为：（1）行为人营利性活动的反复性。（2）行为人营利性活动的不间断性。（3）行为人营利性活动的计划性。‘不间断性’和‘反复性’是紧密相联系的。但是，‘反复性’不能代替‘不间断性’。因为，‘反复性’只是要求行为的多次重复，并不以‘连续’为其要件。相反，‘不间断性’则要求行为的连续。……商事关系仅发生在持续的营业中”[22]。

特定目的营业主体的经营是否满足“持续性”的要求是一个可以质疑的问题，因为它们往往只为单宗交易或项目而存在，并在交易、项目完成后解散。项目公司和为一次资产证券化交易而设立的SPV的活动更不具有反复性。 2. 解决路径一：对“持续性”标准的变通或例外解释

这种变通或例外解释主要有下面两种形式：

在第一种修正模式下，特定目的营业主体可以被认定为依法非连续反复从事商事活动的商主体，从而纳入商法的调整。在第二种修正模式下，特定目的营业主体的活动则不会因为不能满足“持续性”检验标准而被排除出商法的调整。

学理上一般对商行为做如下分类：（1）绝对商行为与相对商行为；（2）单方商行为与双方商行为；（3）基本商行为与辅助商行为；（4）固有（完全）商行为与推定（准）商行为[26]。在上述四种分类中，除单方、双方商行为的分类外，其它几种分类都为把特定目的营业主体的活动归为商行为提供了可能性。

根据基本商行为与辅助商行为的分类，辅助商行为是指基本商行为之外的虽然不能直接实现商主体的营业目的，但对基本商行为起辅助作用的行为。遵照这一逻辑，特定目的营业主体的营业活动至少构成其发起人为自己的营业目的而从事的辅助商行为。

在固有商行为与推定商行为的分类下，商主体所实施的营利性行为或商法典列举的非由商主体实施亦可认定的商行为被规定为固有商行为，而那些须依商法的规定或通过事实推定的方法才能确定其性质的行为则为推定商行为。依据这一逻辑，特定目的营业主体的活动也许可以被推定为商行为。

“例外解释”的模式比较清晰地反映出主观主义和客观主义的交融和互补。不改变商行为的构成要件，直接规定有些商主体可以是依法非连续反复从事商事活动者，实质上是客观主义向主观主义的一种靠拢。这也正是采取客观主义规制原则的法国商法[27]的做法。

《法国商法典》第1条规定：“实施商事行为并以其作为经常性职业者是商人。”该法典第632条及随后条款列举了包括“购进商品并将其卖出”、“加工制作行为”、“提供服务”、“票据行为”等具体的商行为。但是，经济的发展迫使立法机关、政府和法院创造了很多例外。例如，一些不实施商行为的人在某些情况下具有商人的地位[28]。与我们讨论的“持续性”检验标准有关的被法国学者称为“作为习惯性职业而完成商事行为”的原则也被创制了很多例外。其中一个例外就是项目公司——项目公司因为完成的所有行为都与单一的标的有关而满足法国法下的习惯性职业检验[29]。

法国商法向主观主义的靠拢，清楚地体现在其为解决商人资格认定上的困难而采纳的下述规则上：“其一是，只要某一人在《商事与公司登记薄》上进行了登记注册，那么就可以推定他具有商人资格，有相反证据时除外……；其二是，就公司而言，法律有意运用了仅仅依据公司的形式就可以确定其是否属于商事性质的标准，例如，凡是采用“股份有限公司”形式的公司便都是商事公司，而且这是一项无可争议的标准。”[30]

一个常常被人们忽视的事实是，商行为的立法分类通常是采取折中主义立法例的国家采用的，而且各国立法一般只采取其中一种分类。例如，被公认为为折中主义典范《日本商法典》即采纳了绝对商行为与相对商行为的分类。法典第501条以“绝对的商行为”为题，将4种行为确定为绝对商行为； 第502条则以“营业的商行为”为题，将12种行为确定为相对商行为——这12种行为只要为营利性目的而实施即构成商行为[31]。而深受日本影响的《韩国商法》则采纳了基本商行为与辅助商行为的分类，在“商行为”编的首条即第46条列举了21种基本商行为，紧接着在第47条规定了辅助商行为[32]。

因此，通过商行为立法分类来化解商行为概念的“严苛”可能产生的问题也许是采折中主义规制原则的国家所享有的一种便利。

应该说，无论是通过对商行为的分类，还是通过对“持续性”标准的变通解释来实现将特定目的营业主体纳入商法调整的目的，在实际效果上并无太大的区别，也说明不了各种商主体规制原则的优劣。另一方面，这种变通和调整也说明，没有一个国家能够固守绝对的客观主义或主观主义的标准，客观主义和主观主义正在互相靠拢，从而使它们在某种意义上具有了折中主义原则所特有的弹性。

结论

通过上面的考察，作者发现：