从日本公司形态整合看中国统一公司法趋势思维导图

如何吸收消化西方法制，赋予东方神韵，使其尽可能适应本国的实际需要，日本的做法值得称道。

综观欧美国家公司、企业形态的流变，股份公司、有限公司分离立法的模式备受质疑。德国是有限公司形态的发源地，很多德国人至今仍引以为豪，但反思的声音也从未间断过。特别是在面临欧盟内部英国“廉价的”私人有限公司（private company limited by share）的冲击时，德国也深感这种人为创制的公司形态的生存危机。英国的保证有限公司，更是务实地解决了鼓励创业与债权人保护不同立法价值目标之间的协调平衡。美国是个实用主义法学思潮盛行的国家。美国早年承袭英国的公司制度，但很快扬弃私人有限公司的称谓，创设与开放式公司（public corporation or publicly held corporation）相对应的更为合理的封闭式公司（close corporation or closely held corporation）概念。美国示范商事公司法以及各州实定公司法上的公司，通常就是指开放式公司，而封闭式公司是通过设置特例供社会公众选择的，后者除了章程限定股东人数、不公开募股，股票并不上市之外，其他与开放式公司并无根本性区别，而章程限制也是可以通过股东大会或者全体股东协商同意方式随时予以改变的。因此，美国公司股东在设立阶段就统称谓发起人、认股人，没有有限公司设立中股东的概念，德国法上刻意区分股份公司的股东与有限公司的社员、股份公司的股份与有限公司的份额的做法，在美国也并不存在。另外，由于美国的开放式公司设立、营运成本高昂，法律规范严格，而封闭式公司又有很多对内管理及对外税负、信用上的不利、不便之处，LLC应运而生并大行其道。这种1977年首现于州法的新的非公司企业形态，不同于两大法系任何传统企业形态，因具有融合合伙、公司特点，对内章程意定，对外责任有限，可免缴企业所得税的优点，故从上个世纪八九十年代以来迅速风行全美。

中国公司形态整合及统一公司法的走向，所涉问题要远比日本复杂。其原因在于，即使限于商事主体层面并放到市场经济条件下进行考量，我们也不但要解决公司法本身所规范的公司形态分类是否合适、种类是否足够的问题，而且要考虑如何破除所有制标准与法律标准并行格局的问题，还要整合规范公司形态的外商投资企业法律制度。

中国统一公司法进程所面临的最大障碍，恐怕莫过于企业所有制标准与法律标准并行格局尚未破解。1956年中国大陆对私改造完成之前，在没收官僚资本的基础上建立了国营（国有）企业，而对民族工商业实行保护性政策。因此，1950年颁布的私营企业暂行条例，就规定有独资企业、合伙企业和公司三种按照法律标准划分的企业形态，公司中又有无限公司、有限公司、两合公司、股份公司及股份两合公司。1956年实行公私合营之后直至1966年民族工商业者定息终止之前，公私合营企业也采取公司形态，其后的所有企业几乎均为清一色的国有形态，以及在手工业合作社基础上发展起来的另一公有制形态集体企业。从此，法律形态企业特别是公司形态几乎绝迹。伴随改革开放进程，新的经济、企业形态不断出现，经济标准特别是所有制分类标准无法涵盖所有企业形态，国外通行的法律形态分类自然出现。尽管有的学者从上个世纪90年代初就开始关注我国企业形态及法律体系双轨体制的协调完善问题，并提出了一系列建议（赵旭东，1992、1996；董开军等，1992；吴建斌，1995；甘培忠等，1995；李成瑞，1997）；有人直接呼吁我国企业立法模式应当实行转换（朱炜，1998；何炼红，2000）；有人还提出要协调公司法与外商投资企业的关系（沈四宝，1995；卢炯星，1996；罗世英等，1997；蔡奕，2000），甚至公司法体系本身也要进行重构（甘培忠等，2004）；有人对国外公司、企业形态的新发展进行介评（宋永新，1999、2000、2001；金朝武，2000；吴越等，2004；吴建斌等，2006）。可惜的是，10余年之前学者提出的无论是先统一内资法，形成与外商投资企业法暂时并列企业法律体系作为过渡的方案（赵旭东，1992），还是在充分认识国外企业法律标准划分体系合理性的基础上，淡化、消除所有制分类标准，逐步走向单一法律标准的方案（吴建斌，1995），均未被官方所采纳。实际的企业形态及其法律体系整合方案，是按照强化所有制标准，并不得不同时出台法律形态企业规范的思路进行的，以致于时至今日，中国仍主要按照所有制标准划分企业形态，形成企业体系以及相应的企业法律体系，并设置配套的设立登记、经济统计制度。在内资、港澳台商投资、外商投资企业三分法的框架下，前者的国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业、其他企业8种，分别适用不同层次的法律规范；中者与后者细分出来的合资经营、合作经营、独资经营企业以及股份公司，也由自成体系的法律法规规范。其中虽然可见隐含的公司、合伙、独资企业影子，但与先后公布施行的公司法、合伙企业法、个人独资企业法规范的三类法律形态企业，形成交叉、重合、矛盾、冲突的混乱局面。这一状况不解决，中国统一公司法的趋势展望就无从谈起。

问题是，立法顺序通常先有一般法后有特别法，而“三资企业法”远在公司法之前，加上前述组织法的内容偏少，在与公司法的协调衔接上存在诸多疑问。有关外商投资股份公司形态，由于“三资企业法”上并未规定，1995年外经贸部发布的关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定，时间在公司法施行之后，情况要稍好一些。但无论如何，市场经济发达、法制相对完善的国家，一般不会根据投资者的不同身份分别立法的，因为这不符合私法主体平等原则。另外，中国加入WTO多年，入世过渡期也即将结束，为贯彻落实国民待遇原则，中国近年在赋予各种经济成分平等待遇方面作了大量努力，清除了很多障碍。当年外商投资企业分别立法的吸引外资导向，成绩卓著。中国外汇储备跃居全球第一，上述法律政策功不可没。现在吸引外资的历史使命已经基本完成，而其影响主体平等、国民待遇的实现，导致不公平竞争的弊病则逐渐显露。这也是刚刚完成的中国公司法修改思路中，本来包涵统一内外资企业法律制度动议的主要原因，只是由于过分敏感，特别是担心部分大型跨国公司因发生误解撤离中国而不得不暂时放弃。但外商投资企业分别立法的格局不可能永远维持下去，中国统一公司法的目标迟早会实现。否则，法制混乱、身份歧视带来的额外制度成本，最终必然会严重影响中国国际竞争力的提升。

至于中国公司法本身所规范的公司形态分类是否合适、种类是否足够，则不能一概而论。93年公司法考虑规范的公司形态时，学界尚未完全弄清公司尤其是非有限责任形态的公司与合伙的关系，大多认为无限公司与普通合伙、两合公司与有限合伙并无本质区别，英美法系国家公司法上也没有非有限责任形态的公司，就置按照责任形式分类的大陆法系国家公司法几乎均同时规范四类公司形态的法例于不顾，轻率地限定股份、有限两类公司形态。实际上，国外普通合伙、有限合伙虽然与无限公司、两合公司有许多相似之处，但其法律地位相差甚远。合伙并无法人资格，没有独立地位，公司即使有人承担连带责任，也有法人资格，本身地位独立。因此，在债务清偿方式上，无限责任合伙人承担的是第一位的直接的无限连带责任，无限责任股东（社员）则是在公司承担第一位的直接的清偿责任后，就公司财产不足清偿的部分，承担第二位的间接补充性的连带填补责任。因此，普通合伙、有限合伙与无限公司、两合公司完全可以在一个国家的商事主体体系中同时并列。另外，英美法系国家公司法上仅规范股东承担有限责任公司的形态，但对公司并不分为股份公司和有限公司。在那里公司就是公司，都可以募集股份，只是章程特别限制股份发行与转让时，才成为封闭式公司；章程一旦撤除限制，就又恢复开放性，甚至通过申请股票上市交易而转化为上市公司。显然，英美法系国家的做法不但方便人们创业以及公众投资，国家也减少很多管理上的麻烦，而中国的做法，特别是在新公司法将股份公司设立改为准则主义，允许采取私募方式设立，最低资本限额大幅降低，并同样实行一次认足、分批缴纳的资本制度后，封闭式股份公司与有限公司的差别，已经微乎其微了。这样，中国现行公司形态不仅分类不合理，而且种类明显偏少，极大地限制了人们的选择余地。

考虑中国统一公司法的整合思路，上述问题当然要予以解决。不过，我们暂且不要急于设计对策，而应当站在更高的立场上，首先从宏观角度审视公司法的目的与性质，看看不同公司立法理念下的不同选择。否则，就有可能犯下只见树木不见森林的错误。

上述变化具有深刻的经济背景。如前所述，经济全球化格局中的制度竞争，对各国公司法律制度模式的选择，产生着广泛而深远的影响。当今美国成为独霸世界的唯一超级大国，其法律制度很容易波及其他国家甚至成为各国的楷模，而美国公司法任意化的走向，又与其联邦制下各州的法律制度竞争有关（宋永新，2000）。由于公司法律制度与投资资金走向、企业顺畅营运关系极大，因而美国各州竞相放宽公司管制，以便吸引更多的资金、更好的技术，推动本州社会经济的快速发展，美国特拉华州公司法就是典型。该州的立法机构甚至将制定高度灵活的公司法作为政府的服务项目对待，不仅精心设计，而且不断改进，以致于美国纽约证券交易所近半数、NASDQ交易系统大多数上市公司选择在该州进行设立登记。当然，放松并非放任。另外，在美国还有联邦法系统。美国上个世纪30年代经济大萧条后，就制定了联邦法层面上的证券法及证券交易法；2001年安然事件牵连出美国大型公司系列财务丑闻后，国会也出台了公司财务改革法。联邦法走向往往与州法相反，上述公司财务改革法就有点严刑竣法的味道。但它与证券法一样，都是在基于对证券市场公众投资者特别保护的理念下所作的立法选择，与普通公司法引导、促进投资的基本价值取向不但没有矛盾，反而相互之间形成协调配合的关系。

中国公司法与证券法虽然均是国家统一大法，但两者的立法目的和性质还是有所不同的。出于这样的考量，中国公司法管制型的强行性法律性质，转化为引导型的任意性法律，应当势在必然，新近修改思路也是与这一理念相符的。今后统一公司法的走向，不可能另弦改张、背道而驰。

综上，在中国统一公司法的步骤中，首先要将中国企业的双重分类标准单一化。对于经济类型中的内资企业，除了极少部分关系国计民生、国防安全的国有企业仍然维持国有国营，按照公企业或者国家机关的管理模式营运之外，其他竞争性领域中的商事企业分别通过改制，转化为有限公司或者股份公司，至于国有独资、控股还是参股，则相机抉择；集体企业采取公司、合伙形态；股份合作企业的法律形态归类方向，无非是公司、合伙或者合作社；私营企业已有法律明文规定的独资、合伙、有限公司几种法律形态选项，依据公司法设立股份公司也没有任何障碍；联营企业具有法人资格的，登记机关早就已经登记为公司。这样，商事主体性质的内资企业，就无须再按照所有制或者其他标准分为不同的经济形态了，企业形态单一分类目标很容易实现。

其次，如何整合港澳台商、外商投资企业。在现行港澳台商、外商投资企业四类形态中，股份公司本来就是公司，已按1995年的公司法配套规则进行规范，属于公司法上的公司没有疑问；另外的“三资企业”，有的法律明确为有限公司，与公司法规范的有限公司并无本质区别；其他符合法人条件的企业应当为公司，也可纳入公司法进行规范，最多如国有独资公司、一人公司那样设置专章专节规定特别而已；其中的合作企业不能被公司法完全包容，可另作考虑；不实行公司制度、不具有法人资格的外商投资企业，则纳入独资企业法、合伙企业法规范。当然，原来有关外国人投资的规则，可以新设外国人投资法进行统一规范。

面临世界各国公司法制急剧变动的情势，中国公司法已经作了重大修改，但还远未达到完美无缺的程度，制定统一公司法典成为未来中国完善公司法的必然趋势。日本同一时期出台公司法典的制度创新远多于中国，其两大法系传统公司形态的整合与创新，对如何确立中国统一公司法典中的公司体系很有启发。日本从师承法德转向师承美国，根本原因在于美国法的极强适应性、实用性使然，而撇开具体做法的细枝末节，日本那种勤于吸收改造的精神更值得学习。尽管中国未来统一公司法的模式不止一个，但日本已有的立法成果应当尽可能吸收借鉴。

[1]《中华人民共和国公司法》 第二条

[2]《中华人民共和国公司法》 第八条

[3]《中华人民共和国公司法》

[4]《中华人民共和国公司法》 第两百一十八条