行使破产抵销权的否定性条件思维导图

根据我国合同法的相关规定，依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的，债权人不能主张抵销。主要是指以提供劳务、发明创作、工程设计等作为或不作为为债务标的的债务，以及具有人身属性的抚恤金给付、伤残补助给付为内容的债务，当事人不得主张债务抵销。除此以外，股东的出资义务等法律法规不允许抵销及当事人之间约定的不得抵销，之后又没有重新达成抵销协议的债权债务也不得抵销。

为了实现破产程序公平分配的制度价值，防止破产抵销权滥用，防范个别清偿，破产抵销权除受到一般条件的禁止以外，还具有不同于一般抵销权的限制条件。

债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。破产法规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”，可见对破产企业的债权在破产程序中很难获得全额清偿，如果允许债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权无异于对债权的变相个别清偿，与破产法概括执行、公平清偿的立法意图相悖。

债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，不得抵销；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。债权人对债务人负担债务时必将发生财产从债务人向债权人的流转，导致债务人的责任财产减损，偿债能力减低。并且此时债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，恶意负担对债务人债务的行为无疑损害了其他债权人获得公平清偿的权利。

破产法对恶意负担债务的抵销限制有利于破产制度的权威性、严肃性，但如果限制过分严苛，又会给债务人的正常交易造成障碍，因此破产法第四十条第二项但书规定“债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外”。

债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，不得抵销；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。债务人的债务人恶意取得对债务人的债权，可能会冲销其对债务人的负债，免除债务人的债务人向债务人履行债务的责任，其立法目的同第二项。

此项限制立法较模糊，应该充分理解。其中，该限制的关键在于“对债务人取得债权的”理解。从民法基本理论来看取得债权字面上理解存在两种基本方式：继受取得与原始取得。一方面，债务人的债务人取得对债务人的债权如果是继受取得的，立法意图与第四十条第一项的限制意图相同：保护债权人公平受偿权，防止变相个别清偿，因此禁止抵销。另一方面，债务人的债务人取得对债务人的债权如果是原始取得的，立法是否有意限制债务人的债务人主张抵销就值得进一步探讨了。

    其一、债务人的债务人取得的债权若为原始取得，利益流向为从债务人的债务人流向债务人，结果是债务人责任财产增加，立法没有禁止的必要。

    其二、债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实依然为债务人提供融资、融物、提供服务等取得债权的，对其主观思想有两种解释：债务人的债务人其实不知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实立法推定为已知；债务人的债务人确实已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实仍然冒险主动帮助债务人脱离困境。可见任何一种解释都无法归结为“恶意取得债权”，并且从抵销结果来看债务人的债务人主张抵销也权很难说侵害了其他债权人公平受偿权。因此，日本学者在债权人的交易是对债务人的救济融资时，以由此产生的贷款债权为主动债权的抵销是否允许，也存在着很大争论。虽然判例不允许抵销，但允许抵销的学说依然成为有力说。

    其三、将“对债务人取得债权的”理解为继受取得不会发生立法上的冲突：第四十条第一项与第三项相呼应，前者是对破产申请受理后继受取得他人对债务人的债权的限制，后者是对破产申请受理前继受取得他人对债务人的债权的限制。可见第四十条第三项“对债务人取得债权的”理解为继受取得他人对债务人的债权更加符合公平正义的立法理念。

[1]《中华人民共和国企业破产法》 第四十条