代偿取回权设立的必要性思维导图

笔者认为，主张立法应当设置代偿取回权，是因为在破产程序中，代偿取回权与赔偿请求权即破产债权对权利人权益的实现程度有重大差别，两权虽可以并存，但不能代替。为公平维护取回权人的正当权益，必须设置代偿取回权。

第一，代偿取回权是物权行使的特殊方式，具有优先效力，即可以将代偿财产从破产财产中区分出来优先由权利人取回。其权利行使不与一般破产债权的清偿财产相混淆、交叉。而赔偿请求权是无优先权的普通破产债权，和其他破产债权处于对债务人无担保财产的平等的清偿地位。

第二，代偿取回权以一般取回权为基础，具有保护一般取回权在非正常情况下实现的特殊功能。代偿取回权将取回权人所享有的优先权由原标的财产延伸到其毁损、灭失或者被转让之后的代偿财产，从而可以最大限度地避免取回权人的损失。而赔偿请求权作为普通破产债权则不具有此种作用。

第三，代偿取回权的标的财产是取回权标的物的转化形式，本不属于破产财产，加之代偿取回权行使的标的是可以同破产财产相区分的代偿财产，所以代偿取回权的行使不会对破产财产造成实质不利影响。而赔偿请求权的标的是原标的财产因毁损、灭失或者被转让而造成的损失，该损失只能以货币衡量，没有特定性，应从破产财产中分配。代偿财产的多少是一个事实判断，它由原标的财产的转化物的客观价值所决定，与行为人的过错无关。而赔偿请求权标的之多少是一个价值判断，通常要考虑受害人损失、加害人过错等因素。