债务人被宣告破产而破产程序尚未终结、债权人在申报债权的同时思维导图

1995年11月27日，中国建设银行鹤壁市分行营业部(以下简称鹤壁建行营业部)与鹤壁市建筑陶瓷厂(以下简称建筑陶瓷厂)签订一份编号为技改148号借款合同，主要约定，借款金额1500万元，用途为釉面砖生产线技改项目，借款期限为1995年11月27日至1999年11月26日，利率为月息12.6‰，按季结息，建筑陶瓷厂如未按期还款，鹤壁建行营业部有权对逾期贷款加收20％的利息，合同项下的借款本息及费用由鹤壁市经济发展建设投资公司(以下简称鹤壁投资公司)担保。1996年4月17日，鹤壁建行营业部与鹤壁投资公司签订一份96技(3)号保证合同，约定，鹤壁投资公司为建筑陶瓷厂签订的(95)148号借款合同的履行提供连带保证责任，担保金额为2800万元，贷款期限为1995年11月27日至2000年4月16日，保证期间为本合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止，担保范围为2800万元贷款本息、借款人应支付的违约金(包括罚息)、赔偿金和实现贷款债权的费用(包括诉讼费、律师费)，鹤壁投资公司如不承担保证责任或者违反本合同约定的其他义务的，应向鹤壁建行营业部支付被保证的借款合同项下贷款金额3％的违约金。合同签订后，鹤壁建行营业部按约发放了贷款。合同到期后，建筑网瓷厂未按约偿还借款。1999年11月9日，鹤壁建行营业部与建筑陶瓷厂签订债权数额核对单，核对单记载：截至1999年9月20日，鹤壁建行营业部拥有债权共计3800万元，其中(95)148号借款合同本金为1500万元，应收利息276000元，催收利息为5380121.60元。同年12月5日，鹤壁建行营业部与中国信达资产管理公司郑州办事处(以下简称信达郑州办)签订了债权转让协议，约定转让的贷款债权本金为2500万元，其中包括(95)148号借款合同本金1500万元，催收利息为5380121.60元(截止1999年9月21日)。1999年11月9日，鹤壁建行营业部将转让债权事宜通知了鹤壁投资公司。2001年4月10日，信达郑州办向建筑陶瓷厂发出催收贷款通知书，该通知书载明：截至2001年4月10日，尚欠本金1500万元，利息7836047.66元。2000年4月29日、10月25日，2001年4月18日、10月26日，2002年4月23日、10月18日、12月5日，信达郑州办发电报要求担保人鹤壁投资公司履行担保义务。2002年12月16日，鹤壁市山城区公证处作出公证，对信达郑州办向鹤壁投资公司送达催收贷款通知书的过程进行了公证。2003年1月13日，信达郑州办在河南日报刊登公告，要求鹤壁投资公司履行担保义务。

鹤壁投资公司不服河南省高级人民法院的上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称，本案贷款属于国家经贸委、国家建材局下达的鹤壁瓷件厂新增70万平方米釉面砖技术改造项目酌配套信贷计划之一部分，但是鹤壁建行营业部和鹤壁瓷件厂却恶意串通，将信贷计划资金贷给了建筑陶瓷厂，签订了本案借款合同，套取了国家技术改造专项信贷资金1500万元，这是违反国家指令性计划的行为，属于无效合同。建筑陶瓷厂并没有如实报经国家审批调整，原审判决认为“该用途并未改变上述国家有关部门审批的技改贷款的用途”是错误的。在借款事实发生五个月之后，鹤壁建行营业部隐瞒事实真相，将鹤壁瓷件厂的借贷风险转嫁到毫无生产经营能力的建筑陶瓷厂，骗取担保人担保。

信达郑州办在申报了破产债权并当选为债权人主席后，又起诉保证人，形成破产程序何本案诉讼程序互相矛盾。为避免双重受偿债权，使生效的法律文书顺利执行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第二款的规定，两个法律程序应当存在先后关系。在破产程序终结之后，债权人就其受偿不足的部分，向人民法院起诉。原审判决非但没有避免“双重受偿债权”，反而自相矛盾，形成更大的混乱。原审判决寄希望于判决书送达后案件事实出现新的变化，留待执行人员对判决书实体性问题进行实体上的裁量，不符合民事诉讼法原理。担保法司法解释第四十四条第二款规定的六个月的期限，仅针对债权人申报债权后在破产程序不受清偿的部分。债权人未在六个月期间就未受偿部分向保证人主张权利，将产生保证人免责的法律后果，并不是针对债权人就全部债权向保证人主张权利期间的限制。本案不适用担保法司法解释第四十四条第二款的规定。被上诉人在保证期间内已经行使了权利，故本案的实质使保证期间已经转化为诉讼失效后权利人追索一般的连带债务问题，而不属于“保证期间”内债权人如何行使权利的问题。

请求依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

担保人为债务人的债务向债权人提供了连带责任保证，因其与保证人处于同一清偿顺序，不享有“先诉抗辩权”，债权人可以直接向担保人主张权利。但如果债权人申报了债权、参加了破产程序，又同时向人民法院提起诉讼，要求保证人承担保证责任的，人民法院应当如何处理?是近几年来司法实践中经常遇到的问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”解读该条司法解释，可以看出，该条司法解释赋予债权人以下几项权利：(1)对申报债权和向担保人主张权利可以同时选择，具有双重权利。(2)保证人对债权人在破产程序中未受清偿的部分仍应承担担保责任。(3)破产程序终结后六个月之内向担保人主张受法律保护。同时，该司法解释对债权人的权利又有所限制，即债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后提出。

债权人究竟具有同时选择的权利，还是只能在破产程序终结后提出?这似乎是一对矛盾。如果允许债权人同时具有双重权利，在破产程序尚未终结时，保证人履行了保证义务，破产程序终结后，债权人在破产程序中又获得了部分清偿，则会出现同一债务双重受偿的结果；同时，由于破产程序尚未终结，判决的结果也是不确定的，即担保人应承担的担保责任也要视债权人在破产程序中受偿情况才能确定。结果的或然性有失判决的严肃。从原审的判决结果可以看出，河南省高级人民法院的原审判决在实体处理上已经注意到了避免述债权人双重受偿的问题，即鹤壁市经济发展建设投资公司承担债务后，取得中国信达资产管理公司郑州办事处在建筑陶瓷厂破产程序中申报并被确认的份额。若本案债务履行前建筑陶瓷厂破产程序已经终结，执行中应扣除中国信达资产管理公司郑州办事处在破产程序中得到清偿的部分。但是，由于受理破产案件的人民法院与审理担保纠纷案件的人民法院往往并不都是同一人民法院，这无疑会给执行工作带来不必要的麻烦。如果受理破产案件和受理担保纠纷案件的两级人民法院或是两个人民法院在执行工作中没有协调好，债权人就会双重受偿。而债权人在双重受偿后，又没有自觉地将双重受偿部分返还给担保人，担保人再重新向人民法院主张权利，势必会给当事人造成讼累，也极大地浪费了司法资源；如果不允许债权人同时享有双重权利，即债权人申报了债权，就无权通过诉讼向担保人主张权利，因其对破产程序何时终结并不一定会把握得很准确，再向担保人主张时，很可能会错过破产程序中终结后六个月的机会，不利于保护债权人对担保人的追偿权。

作者单位：最高人民法院

[1]《中华人民共和国担保法》

[2]《中华人民共和国担保法》 第三十一条

[3]《中华人民共和国民法通则》

[4]《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百三十八条

[5]《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百三十六条

[6]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第四十四条