破产财产包括有担保债权吗思维导图

按照《破产解释》第71条第6项的规定，如果预售房屋已经交付的，则其必然不属于破产财产，即便并未进行最终的产权转移登记，买受人也完全有权要求债务人或者管理人继续办理相关手续，将其债权请求权转化为物权。

但是反过来看，房屋尚未移交时，却不能必然得出系争房屋属于破产财产这样的论断，其还需要具体结合第71条第4、5项的规定进行具体分析。

《破产解释》第71条第5项规定，当特定物进行买卖且买受人已经足额支付价金的情况下，该特定物并不属于破产财产。因此，判断预售房屋是否可以援引该项规定被排除在破产财产之外，一是看房屋是否属于特定物，二是看买受人是否已经足额支付房款。

首先，就特定物的判断而言，在建房屋进行预售的必须满足一系列要求，其中就包括获得建设工程规划许可证和预售许可证。规划许可材料会对房屋的大体结构进行明确，包括独立部位的分割，而预售许可材料中，则包含已分割部位的暂测面积和室号等信息，而这种划分在法律上构成特定物的界定。

其次，关于预售房屋房款支付的问题。按照通常的购房实践来看，大部分买受人会选择先付定金，房屋交付后支付第二笔房款，在办理产权登记后支付尾款。如果采取这种先办理产证再付清全款的方式，则在上述假定的房产开发商破产的情况下，所预售的房屋不能被排除在破产财产之外。当然，如果买受人愿意承受合同风险，在房屋过户，甚至交付之前便支付全款的，则依据第5项规定，相关房产可以被排除在破产财产之外。

《破产解释》第71条第4项规定，除权利人放弃外，有优先权的财产不被纳入破产财产范围内。此时，就涉及到对预售登记是否属于优先权利的认定。

我国并未有统一的优先权制度，所谓优先权更多地是经由部门法进行表述。而在破产制度中，最为明确的享有优先受偿权利的主体包括破产费用权利人和共益债务权利人。而在破产涉及的不动产物权权利人中，担保物权人（如抵押权人）一方面因为担保物权本身的存在，另一方面因担保物并不属于破产财产，因而享有优先权。

那么，预售房屋登记人所享有的预登记权利，是否属于优先权呢?

《城市房地产管理法》要求所有预售房屋必须进行登记，但该法并未明确预售登记可以对抗第三人。不过我国《物权法》第二十条规定，预告登记（预售登记即属于预告登记一种，当然笔者也注意到有人认为预售登记与预告登记存在本质不同，笔者对此不甚赞同，但在此不表）是为了“保障将来实现物权”，由此不难得出，预告登记具备对抗第三人的属性，也就是说其属于具有优先权的债权。

不过需要特别说明的是，预售登记权即便作为债权具有优先权，但当碰到诸如抵押权等担保物权时，其无法对抗物权。此时，相关不动产可能仍因属于已设定担保的不动产而不属于破产财产，但相关的权利人为担保物权人，而不是预售登记权人。

但是，笔者也注意到最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）中，赋予买房人高于工程承包人更为优先的受偿权，同时建筑工程的承包人的优先受偿权又优于抵押权和其他债权。该条批复虽然与一般法理相冲突，但因具有现实的社会意义，其规定在破产过程中如何具体操作，值得关注。