破产管理人的义务思维导图

破产管理人的义务中最基本的就是注意义务，大陆法传统上认为善良管理人的注意义务，实质上是一种判断行为人是否有过失以及过失程度的一个标准，他“与罗马法上的善良家父之注意以及德国民法上的交易上的必要之注意是相当的”。对破产管理人注意义务的确定涉及到破产管理人的责任大小，提供担保和保险的必要性以及职责要求等问题。善良管理人是一个抽象的、精明能干、具有相当知识和经验技能的人。善良管理人的注意义务就是以善良管理人应当具有的注意程度作为标准。善良管理人的注意，是一个比较抽象的概念，指对行为人在为某种行为时，是否达到合理要求的一种抽象的判断或评价标准。破产管理人在执行职务时，欠缺“行为人日常处理自己的事务所惯用的注意”，为轻过失;若欠缺一般常人的注意，连一般人应当尽到的义务都没尽到，则为重大过失。无论哪种过失，给债权人造成损害的，应负赔偿责任。德国新《破产法》第60条明文规定，破产管理人负有善良管理人应尽的义务，破产管理人因其犯有过失违反本法规定的义务，应向所有相关人承担赔偿责任。韩国《破产法》第154条规定，破产管财人应以优良的管理者的注意履行其职务;破产管财人玩忽前项之职守时，该破产管财人连同利害关系人具有赔偿损失的责任。我国台湾地区《破产法》第86条规定，破产管理人应当以善良管理人之注意，执行其职务。

除了注意义务之外，破产管理人还负有忠实义务的责任。在执行职务期间，为保证破产管理人公正履行职务，禁止破产管理人介绍第三人与破产企业或者自己与破产企业进行交易。因为上述无论哪种情形，极有可能造成有损企业利益的情形。由于英美法中把信托法的精神引入破产法，破产管理人适用受托人的许多规定，在信托法中受托人不仅有注意的义务，更要求有忠实的义务。衡平法禁止受托人通过管理信托而直接地或者间接地获得任何利润。因为无论这种事件性质的本身多么清白，但是其后果在道德上是有害的，如果给予这种行为以获利的机会，受托人将忽视其义务，并且不久将使其管理主要或仅仅为其自己谋利。破产管理人在执行职务时的注意程度，应与其作为管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应，并明确规定管理人违反了“善良管理人义务”时应承担的法律责任。

企业破产法第27条规定：管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。勤勉尽责就要求管理人要恪尽职守，以一个善良管理人的注意执行职务;忠实执行职务，就要求管理人执行职务要忠诚老实，不弄虚作假，不搞欺诈，不得利用自己的地位为债权人或者债务人一方谋取私利，也不得为自己谋取私利。公司法第198条规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承当赔偿责任。这条规定了我国破产管理人应当履行的忠实义务，但是问题的关键在于“忠于职守”的规定是非常模糊、难以操作的标准。为了确保管理人能够以善良管理人的注意义务执行其职务，企业破产法第130条规定了管理人违反上述注意义务而给他人造成损害时的法律责任：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

关于破产管理人的选任方式，各国存在三种立法例：

这为日本、西班牙、法国、比利时等国采用。（我国现行破产立法也是采用这一方式）。法院在破产程序中决定指定何人为破产管理人，债权人会议一般不得干预。但债权人会议对法院指定的破产管理人不服的，可以向法院提出异议。这一方式最大的优点在于效率高，破产管理人能及时产生，但其主要弊端是债权人的共同意志难以充分体现。

这以美国、瑞士、加拿大等国为代表。在这些国家破产宣告后，由债权人会议选任破产管理人，在破产宣告至破产管理人被选任出来前或债权人会议一直未选任出破产管理人两种情况下，由法院任命临时破产管理人负责清算事务。这一方式反映了破产法对债权人利益的保护基本功能要求，“彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神”.但这一方式的不利之处是效率低，可能会出现债权人会议选不出破产管理人的情形。

这以我国台湾地区和英国为代表，但这种选任方式可能导致事权不一，因而受到较多的批评。

我国破产立法究竟应采用何种方式？本文认为可从以下几方面来考虑。首先，从破产管理人的地位来看。在英美法系破产管理人为受托人，在大陆法系则无定论，理论上可归为代理说、职务说和代表说三类观点。这些观点都有一定的道理，但都不全面完整。越来越多的学者开始接受破产管理人具有独立的地位，不是任何一方的利益的代表，当然，也不是债权人利益的代表。因此，破产管理人的选任可说是一项较独立的工作。我们认为，目前我国采取法院指定破产管理人的方式是比较合适的。由于破产程序是在法院主持下进行的法律程序，由法院选任破产管理人，在理论上并无不妥，在实践中能及时产生管理人，保证破产程序的顺利进行。其次，一国采用何种立法例，要考虑该国的自身利益、价值取向、立法精神和目的、法律体系及其相关辅助制度、法律传统等因素即要从本国国情出发。破产管理人制度也不例外。考虑到我国诉讼结构形式受大陆法系职权主义影响较深，具有职权主义诉讼结构的一般特点，破产管理人阶层尚处于发育阶段；而且，市场经济体制也处于发展阶段，各种相关的辅助机制，保障制度还十分欠缺，在公正与效率的较量中，在相当长的一段时间内公正仍将是主导。所以，由法院选任破产管理人是适当的。但是，需要指出的是，由于破产法的基本功能是保护债权人的利益。而债权人会议对破产管理人的监督是保护债权人利益的关键，如果对破产管理人的选任，债权人会议不能予以有效的监督，这与破产法基本功能的要求是不相符的。因此，为了保障破产程序的顺利进行，保护全体债权人的利益，在法院选任管理人后，如有正当理由，可经有表决权债权总额一定比例的债权人表决通过，向法院申请更换管理人。

新破产法规定的属于管理人自身的权利只有一项，那就是从破产财产中取得报酬的权利。《破产法（试行）》没有规定破产清算组（相当于管理人）取得报酬的权利。清算组一般由有关机关的人员组成，具有人民法院委派或政府委派的机关的职能和地位。新破产法规定了管理人从破产财产中取得报酬的权利，从根本上反映了管理人是一个凭借自己的专业技能，受人民法院指定独立担任破产清算事务，服务于与破产财产有涉的各方利益主体而从破产财产中收取报酬的专门机构。

[1]《中华人民共和国企业破产法》 第六十条

[2]《中华人民共和国企业破产法》 第八十六条

[3]《中华人民共和国企业破产法》 第二十七条

[4]《中华人民共和国企业破产法》 第一百五十四条

[5]《中华人民共和国企业破产法》 第一百九十八条

[6]《中华人民共和国企业破产法》 第一百三十条