构建我国个人破产制度的几点设想思维导图

本文从完善我国破产制度的需要、公平正义的理念、我国司法实践的现状以及与国际私法接轨的需要等现实问题出发，认为我国通过破产程序对自然人免责势在必行。在简要阐述个人破产的一般理论和分析目前世界各国立法状况之后，建议我国应采取一般人破产主义，将自然人纳入新《破产法》主体范围之内，对自然人实行许可免责制度，以完善我国破产立法。并从有限制的免责制度、破产申请条件、破产财产与自由财产界限，破产和解制度以及破产程序的规定等方面提出了构建我国个人破产制度的几点设想。

关键词：个人破产；免责；立法例；设想

Content summary This text sets out from perfecting such realistic problems as need , idea , administration of justice current situation and need that integrates with the private international law that are practised of our country of fair justice of the bankrupt system of our country ,etc., think our country avoids the responsibility to the natural person imperativly through the procedure of bankruptcy. After explaining the general theory that individual goes bankrupt and analysing the legislative state of countries all over the world at present briefly, propose our country should adopt bankrupt doctrines of common people, include the natural person in the subject range of new " bankruptcy law ", permit avoiding the responsibility system to the natural person, in order to perfect our country\\\'s bankrupt legislation. And from have restrain from exempt responsibility system , is it apply for terms , bankrupt property and freedom property demarcation line to go bankrupt, such respects as the system of bankrupt conciliation and regulation of the procedure of bankruptcy ,etc. have proposed structuring several points of our country\\\'s personal bankrupt system to imagine.

Keyword: Individual is bankrupt; Avoid the responsibility; Legislative example; Imagination

个人破产制度的确立是破产法的一个重要内容，国外大多数国家早已把自然人纳入到破产主体范围之中。随着现代经济的整体化、规模化、社会化程度的日益提高，在WTO背景下，我国现行企业破产法在当前多种所有制并存的形态下，早已不适应社会经济发展需要。因而，突破现行破产法狭隘的主体适用范围，制定一部新的囊括个人破产制度在内的符合市场经济体制的统一破产法势在必行。[1]国新《破产法》草案中已出现了自然人破产的条款，这表明个人破产即将在中国成为事实。因此，在我国采用个人破产制度，是发展市场经济的必然要求，也是同国际私法接轨的必然选择，更是贯彻法的公平价值理念和完善个人信用机制的需求，其对经济发展和法制建设有重大意义。

一、我国建立个人破产制度的必要性

1、完善我国破产制度的需要。一部完整的破产法应当包括个人，个人破产是西方经济发展繁荣的重要原因。公司破产只不过是个人破产的放大和延伸。[2]我国要建立市场经济制度必须在法律上引导个人的责任意识。很难想象连一个个人债权和债务意识不强的社会里，能有很强的企业债权债务意识。另外，个人破产制度的确立也是完善个人信用机制的要求。个人破产制度的确立，使个人信用得以完善，进而建立企业信用，然后扩及社会信用的新制度之一，也是破产法的目的和宗旨之一。

2、主体平等、公平竞争原则的体现。各种市场经济主体不论大小、强弱、权属性质，应该一律平等，且从事经济活动时要贯彻公平竞争的原则。由于我国多种市场经济主体并存，且存在很大差异，更应对各市场经济主体的债权给予平等的保护。不能只对法人企业实行破产程序，而对非法人企业特别是自然人群体不予免责。只有将自然人纳入《破产法》中，才能实现主体平等的私法理念及贯彻公平竞争的原则。

3、司法实践呼吁着我国建立个人破产制度。在司法实践中，大量的个人破产案件由于缺乏法律依据而无法受理，致使债权人的债权不能及时合理有效公平的分配。如果确立此制度，将有利于法院及时有效的处理此类案件以保护债权人的利益。

4、与国际私法接轨的需要。从各国破产法来看，个人破产也是所有市场经济国家破产法的重要内容之一。随着我国加入WTO，我国社会开放度将越大，个人自由度更大，因此建立个人破产制度是与国际私法接轨的重要内容之一。

二、个人破产的一般理论

1、对个人破产中“个人”的理解：（1）“个人破产”中“个人”应如何理解，目前学术界主要有两种观点：一种主张个人即自然人，个人破产也即是自然人破产；[3]另一种则主张个人破产中的个人并非严格的法律术语，其范围不仅宽于《民法通则》第九条所规定的权利能力始于出生终于死亡的公民，而且也大于《民法通则》第二章所规定的两户一伙。这一观点认为，个人破产就其本质是指所有法律上或实际承担无限责任的经济实体和自然人的破产，[4]包括普通合伙破产、隐名合伙破产、自然人破产、个体工商户破产及遗产破产类型。事实上，这种意义上的个人破产也就是除法人破产之外的其他民事主体的破产。[5]鉴于自然人与其他非法人企业的诸多不同，笔者认为应将个人破产中的“个人”定义为一般意义的自然人，不宜使用所谓的“非严格法律意义上的概念”。

2、个人破产制度的确立实际上给予自然人负责，也意味着我国免责制度的真正确立。破产法上的免责是指破产程序终结后，对于符合免责条件的诚实债务人未能依破产程序清偿的债务，依法予以免除。[10]各国的免责制度都是针对自然人而言的。因此，随着我国加入WTO，为了满足与国际私法接轨的需要，我国应将自然人纳入新《破产法》主体范围之内，使经过破产程序清偿后不能再清偿的诚实债务人予以免责。这样既是对债权人债权的公平保护，又使债务人获得再生的机会，从而实现破产法的功能与目标。

3、承认自然人的破产能力。破产能力是指得以申请破产程序、被破产法院宣告破产的资格。破产能力的意义就在于，它构成法院宣告债务人破产的必要条件，没有破产能力的人，不能申请或被申请破产程序，[11]如果将自然人写入我国新《破产法》主体范围之内，就意味着我国已承认了自然人的破产能力。

三、目前关于个人破产制度的立法现状

1、从国外的立法来看，破产法的适用范围主要有三种主义：一种是商人破产主义，二是一般破产主义，三是折衷主义。[12]商人破产主义是指有权进行破产程序的主体仅限于商人，其他人不能宣告破产。意大利、比利时和法国旧法采此立法主义，此种立法主义大多将破产制度规定于商法典中。一般破产主义是指破产法对于商人及一般人均得以适用。德国、日本、英美法系等国家采用此立法的主义。此种立法主义多规定于独立的破产法典中。折衷主义又称复制主义，指商人和非商人均可以破产，只是商人适用的程序与非商人适用的程序不同。西班牙、丹麦、挪威等国采用此立法主义。折衷破产主义实际上是一般破产主义的一种表现形式。在破产法的历史发展中，曾经历过从“商人破产主义”到“一般破产主义”的发展过程。[13]在当今世界绝大多数国家的破产法都采用“一般破产主义”原则，即无论是自然人还是法人，无论是商事经营者还是单纯的消费者，均可适用破产程序而被宣告破产。

2、我国现行破产法仅仅适用于国有企业法人，而民事诉讼法第19章扩大到企业法人。2002年9月1日实施的《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》第4条也规定申请（被申请）破产的债务人应当具备法人资格。可见，我国立法上仍坚持的是“商人破产主义”。因此，在我国新《破产法》的起草中，破产程序是否应当适用于企业法人以外的债务人有很多争议，归纳起来大致有三种意见：第一种意见认为破产法应当适用于中国境内的所有企业法人和自然人；第二种意见认为破产法应当适用于在中国境内的所有企业法人，而不能适用于自然人；第三种意见认为，破产法应当适用于中国境内的所有企业法人和依法核准登记的非法人企业。很显然，以上关于破产法的适用范围的分歧，在于是否允许自然人适用破产程序，以及在多大范围内允许自然人适用破产程序。通过上述对个人破产的一般理论的阐述，笔者建议我国采用一般人破产主义，将自然人纳入破产主体范围之内。

四、构建我国个人破产制度的几点设想

（一）关于有限制的免责制度我国破产法所应承认的免责应当是一种有限制的免责，而不应当是无限制的、当然的、绝对的免责。当然、绝对的免责意味着，只要破产程序一旦终结，无论债务人负有多少债务，也无论债务人是否诚实守信，其所负债务都当然地被免除，这种做法显然不能保护债权人的利益，维护市场经济的正常秩序。当然免责制度的适用，导致债务人会极力追求免责利益，即使其有财产清偿债务，他也会想办法移转财产逃避债务，债务人在已经欠下巨额债务且明知自己不能偿还的情况下，还大举借债，最终通过免责制度获得保护，这显然只会加剧债务危机，损害市场经济秩序。在实践中，许多人都把破产当作了摆脱债务的一种方式，造成许多企业或个人不害怕破产，甚至想方设法破产，或主动到政府主管部门“跑破产”，就是因为破产后可以将债务“一风吹”。[14]由此也表明，如果不在法律上确立一种有限制的免责制度，破产免责制度必然会被滥用。因此，我国新《破产法》中应做如下规定： 1、我国免责制度主要适用于诚实的自然人破产情况。所谓诚实的债务人，是指债务人不能清偿到期债务确实是因为经营失败等原因造成的，而不是因为移转财产等欺诈行为或其他不正当原因造成的，债务人在破产程序进行过程中也没有从事任何违法的不正当的行为。对于诚实的债务人，应当通过免责制度使其获得再生的机会。 2、免责应当是一种许可免责。关于免责制度的立法例主要有两种：一为当然免责制度，即在破产程序终结以后，破产人便自动获得免责，无须提出申请而经法院许可。如果债权人提出履行的请求，免责破产人得以法律规定的免责对抗债权人，拒绝清偿债务；二为许可免责制度。即在破产程序终结以后，破产人要获得免责，必须提出申请并经法院许可。各国破产法大都规定了许可免责。笔者认为，我国破产法应当采取许可免责制度，即必须要在债务人提出申请以后，由法院严格审查该债务人是否是诚实守信的债务人、免责是否符合法定的条件等，而不应当使债务人自动地被免除全部清偿责任。 3、免责的范围应当受到债务人已经履行的数额的限制，这就是说，在破产案件终结时债权已经获得清偿的比例越高，则免责的范围应当越大。如果债务人清偿的债权数额越少，则应当使其在一定期限内继续负有清偿责任。做出这种限制的主要目的就是鼓励债务人在进入破产程序之前主动积极地清偿债务。

（二）关于破产申请条件

2、债权人申请债务人破产的应该符合：（1）债务已到期，而且经债权人向债务人提出还债请求后，在一段合理的时间内债权仍未得到满足。债务到期后债权人不经向债务人提示，不得直接申请债务人破产。这主要是为了防止债权人滥用破产申请，亦尽量避免双方当事人的债权、债务关系在有其他途径可解决的情况下以程序较为复杂的破产制度解决。对于未到期债权的债权人，法律一般应禁止其申请债务人破产，但如果其他已到期全权债权人不申请，且债务人经济状况有恶化迹象或有证据证明债务人有逃债或借财产转移损害债权人利益时，也可以申请债务人破产，但是应出具证明并提供担保。（2）债权人可以自己申请也可以由他人代理申请。（3）债权人或其代理人应以书面形式向债务人所在地的基层人民法院提出申请。

（三）关于破产财产与自由财产界限

如果说破产人的所有合法个人财产是一个集合，破产财产和自由财产的界限意义无非是对这个集合进行区分，划分出用以破产分配的和用以债务人再生的部分。笔者认为，在界定不同财产是破产财产或是自由财产时应注意以下问题：（1）所有权属于个人的房产以及其他法律上视为不动产的财产可以作为破产财产，但对破产人居住的房屋进行变卖、拍卖时，应赋予破产人一定数额的金钱用以购置足以维持最低生活水平的住处；(2)以个人所有的储蓄、工资、图书资料、林木、禽畜及其他生活或生产资料作为破产财产的，应该视破产人的职业及生活环境，划出维持破产人再生所需部分；（3）以知识产权作为破产财产的，只针对其财产权利，不得剥夺破产人的精神权利；股票、债券等有价证券作破产财产时，需要登记或公告的，应按照我国《公司法》、《证券法》及其他相关的规定进行登记过户或公告；（4）共有财产中属于破产人的份额应当作为破产财产，但分割时不得侵犯其他共有人的合法所有权，对于家庭财产和夫妻财产应按照我国新颁布《婚姻法》第18、19、20条的规定确定所有权，所有权不能确定为夫妻一方的共同共有财产，一方破产时应先执行其他个人财产，不足者再从共同共有财产中析出应属于破产人的部分偿还债务。

（四）关于破产和解制度

应该说在个人破产的领域，破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。对债务人来说，通过和解可以获得一次避免破产的机会，因为一旦破产债务人的财产被分配之后，其生活和生存能力将依法降至最低，同时对他与其他社会成员，尤其是家庭成员的关系可能构成不良影响，还必然伤及其社会信誉以及对就职等社会活动造成限制。存在和解制度债务人就有可能避免这一切，债权人也可能就此获得更充分受偿的机会。为了更好地利用和解制度，新《破产法》就为其适用提供广泛的空间，规定双方当事人可在知悉另一方提出破产申请后，人民法院作出判决前的任何时候要求和解。但是，无论何时，债权人和债务人的和解要贯彻公平自由原则，并应以书面形式达成。笔者认为，和解协议应至少包括如下内容：（1）双方同意和解的意思表示；（2）和解期限；（3）债务人清偿债务的方式；（4）债权人对债务人履行和解协议的监督途径及债务人配合监督的义务；（5）违反和解协议的责任；（6）和解协议到期后的处理方式；（7）其他双方认为必须规定的内容。当事人达成和解协议，人民法院应当中止破产程序。

（五）关于破产程序的规定

国外对自然人破产大多适用简易程序，简易程序在国际惯例中称“小破产”，它是指对于一些破产财产较小，债权债务较清楚、债权人较少的破产案例，可以通过简易程序进行审理。简易程序设立的目的主要是为了提高诉讼效率，节约诉讼成本。因此，建议我国对自然人破产应采用此程序，且不宜与企业破产程序相等同。

五、结语综上所述，我国应采取一般人破产主义，将自然人纳入新《破产法》主体范围之内，对自然人实行许可免责制度，以完善我国破产立法。在我国建立个人破产制度，不仅是我国加入WTO之后的一项重要举措，也是我国个人信用体系得以完善的需要，更是健全我国市场经济体制的必然选择，我们将期待着我国新《破产法》的出台。

注释: [1]方拯：《关于我国个人破产立法的几点思考》载于《经济与社会发展》，2004年4月第2卷第4期 [2][9]李曙光：《关于新〈破产法〉改革中的几个重要问题》载于《政法论坛》（中国政法大学报），2000年6月第20卷第3期 [3]凌相权：《台湾商事法论》，武汉大学出版社1993年版 [4]汤维建：《关于建立我国个人破产程序的构想》载于《政法论坛》，1995年第4期 [5][15]文杰、张丽琴：《建立我国个人破产制度的问题研究》载于《民商法学》，2001年第4期 [6]李永军：《破产法制定中的主要问题》载于《民商法学》，2002年第1期 [7]王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版第194页 [8][14]王利明：《关于制定我国破产法的若干问题》载于《民商法精粹》，中国机械工业出版社2001年版 [10]李永军：《论破产法上的免责》载于《政法论坛》（中国政法大学报），2000年第1期 [11]樊惠平、李德利：《确定自然人破产能力之机理》载于《河北法学》2004年5月第22 卷第5期 [12]郭宜平、青梅：《关于破产法适用范围的立法思考》载于2003年3月《经济法学、劳动法学》 [13]转引自何美钦：《公众公司与股权证券》，北京大学出版社2000版第855页