手机存储歌曲谨防侵权"内伤"思维导图

原告认为，高金公司、深圳维科公司、北京九大洲公司及其王府井分公司4家单位未经许可，以手机存储的方式复制、发行上述曲目的行为严重侵犯了原告的合法权益，要求法院判决被告承担停止侵害、赔偿经济损失的民事责任。

高金公司和维科公司辩称，该手机出厂时内置存储卡是空白的，总经销商付款提货后，手机产品的所有权已经转归其所有，在涉案手机中存储歌曲的行为系总经销商所为，而北京地区的总经销是北京龙脉天地公司。九大洲公司和九大洲分公司辩称，其为维科手机的零售商，自北京龙脉天地公司提货时手机内就已经存储了上述歌曲，其不应承担赔偿责任。北京龙脉天地公司出具书面证言，认可购进的该手机内置的存储卡均系空卡，卡内没有存储任何文件，涉案歌曲系自己公司根据消费者需求自行存入。

法院经审理后作出一审判决，4被告停止生产、销售含有涉案歌曲《香水有毒》的维科牌V929型手机产品；同时由高金公司和维科公司赔偿1．7万余元。被告不服一审判决，提起上诉，二审维持原判。

侵权认证产生分歧

如今，业界对于手机问题的讨论多集中在手机铃声下载的相关法律问题。但是随着手机存储空间的扩展，以及手机与计算机连接的方便和手机蓝牙功能的成熟，关于手机未经权利人许可存储和使用音乐作品如何确定侵权行为主体，以及如何确定赔偿责任的主体等问题，开始引起人们的注意。

关于如何确定侵权行为主体的方面，由于手机内存储歌曲的行为在手机流通的各环节均能进行，因此生产商、经销商、零售商乃至手机用户均能进行存储、删除歌曲的行为。

在该案中，生产商否认存储涉案歌曲的行为是其所为，并由经销商出面认可该存储行为系经销商所为。那么，对于经销商这种自认的行为该如何认证？从证据规则角度来看，原告作为权利人，应就其权利被侵害以及被谁侵害承担举证责任。虽然原告的权利没有问题，但在侵权主体的确定上，原告现有证据并未排除其他人实施的可能，故原告的举证并未到位。对于被告手机生产商而言，让其证明自己未实施该侵权行为，显然不妥当，而且经销商也认可是自己实施了该侵权行为。

因此，对于该案有两种意见。一种意见认为，原告购买存储涉案歌曲的手机，从权利人角度来说，原告已经尽到举证责任，要求其对手机生产、销售环节中谁实施侵权行为进行证明，显然不公。而生产商与经销商之间存在利害关系，且只有一份证据证明，故从证据角度应弱化经销商自认的效力，由生产商承担侵权责任。另一种意见认为，由于手机生产、销售各环节均能实施侵权行为，且该行为只能在某一环节单独实施，虽然经销商的自认从证据效力上较弱，但由于原告的举证本身并不到位，所以现有证据无法确认生产商是侵权行为实施主体，故生产商不应承担侵权责任。

各环节均有侵权可能

对于该案，笔者认为，从民事诉讼“谁主张谁举证”的原则出发，原告所负举证责任应包括，其享有的权利受到侵犯以及被谁侵犯两方面的事实。本案中，原告仅证明其权利受到侵犯，并未有直接证据证明系被告高金公司和维科公司所为。

从客观角度分析，在涉案侵权手机的生产、销售环节中，生产商高金公司和维科公司、地区代理商龙脉天地公司、零售商九大洲公司及王府井分公司均有实施存储涉案歌曲行为的可能。从消费者角度出发，原告对涉案手机在上述各环节的原始存储状态以及变化情况无法获知，要求其直接证明侵权主体势必会导致举证责任分配不公。

被告高金公司和维科公司作为涉案手机的生产商，从其与代理商签订的合同，以及对零售商出具授权书等方面分析，两家公司有能力对其产品在生产、销售等各环节的状态进行控制。因此，两被告有义务对其产品发生的侵权行为，向权利主体予以澄清，即诉讼中需要提供足以推翻原告的证据，以证明其未实施侵权行为并尽到合理注意义务。

本案审理过程中，虽然龙脉天地公司认可存储涉案歌曲系自己所为，但作为与生产商维科公司具有长期业务关系和有经济利害关系的主体，当其陈述意见明显有利于生产商时，该意见的可信度当然减弱，而且就该事实生产商没有其他证据佐证。

同时，该手机销售实行的是地区代理制，这是品牌商销售的通常模式。此种销售模式下，生产商为促进产品销售和保障销售秩序，都会确定某一区域由某家公司享有独家代理权，并对跨区域销售做出严格限制。

技术进步带来难题

从证据的角度来看，双方的举证都无法在生产商、销售商之间证明具体的侵权行为实施人，但是侵权的事实明显成立，那么侵权责任究竟应当由谁来承担？

一种意见认为，手机转移至销售商以后，所有权转移。如果要求生产商在产品所有权转移后，对后续销售环节的侵权行为承担责任，显然不公。另一种意见认为，因为生产商、销售商的获利均是通过用户最终购买手机实现，从获利角度而言，生产、销售环节是一体的。而生产商在整个环节里处于主导地位，因此在现有证据条件下，由生产商、销售商承担共同侵权责任比较公平。

对此，笔者认为，从现代通信设备技术发展趋势来看，手机已经从单纯的通信终端产品，逐渐演变为以通信为主，兼有移动存储、多媒体播放等多功能的集合体。手机功能的强大与否对手机消费的导向作用日益明显，这既是技术发展的结果，也是消费者需求多样化的必然趋势。

本案中，被告高金公司和维科公司在其生产的涉案手机中附带存储卡，目的也是从顺应消费需求出发，吸引消费者，从而努力提高市场占有率，实现更大的收益。这种增加产品附属价值的经营方式虽与法不悖，但生产商在据此获利的前提下，相应控制义务亦应随之加重。虽然在销售环节中，手机产品所有权会随之相应转移，但生产商与代理商、零售商之间并非简单的供销关系，还存在生产商的控制和授权等关系，因此生产商对产品在销售环节发生侵权行为，仍负有警示和监督的责任。

原告主张被告高金公司和维科公司生产的手机侵权，而被告高金公司和维科公司并未举证证明其已经对存在权利纠纷的产品履行了前述义务，故两被告应对此侵权行为承担责任。由此可知，被告高金公司和维科公司应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

合法进货无需赔偿

对于销售商是否承担赔偿责任的问题，笔者认为，被告九大洲公司及其王府井分公司作为侵权商品的销售者，有义务证明涉案商品来源的合法性。根据现有证据，龙脉天地公司作为维科牌V929型手机在北京地区的销售代理商，授权被告九大洲公司销售该款手机，被告九大洲公司及其王府井分公司在审查相应无线电发射设备型号核准证及电信设备进网许可证后，根据授权对外销售涉案手机，不存在过错。

至于原告以被告九大洲公司未提供购货合同及发票等否认进货渠道合法的主张，由于购货合同和发票是证明进货渠道合法的一种方式，但不是唯一方式。被告九大洲公司和王府井分公司通过其他方式证明其货物来源合法，原告没有提供足以否认上述证据的反驳证据。因此，原告要求被告九大洲公司及王府井分公司承担赔偿责任的主张不能获得支持，两被告仅应承担停止销售侵权产品的责任。

此外，在赔偿数额的计算依据的方面，原告主张按照网络下载歌曲收费标准以及手机生产数量计算赔偿数额。但是，手机主要功能仍是通信，存储、播放歌曲仅是其附属功能，而此功能与网络公司及运营商通过收费下载歌曲获利情形显然不同。因此，原告主张的赔偿标准不当，应当参照具有相同存储、播放功能电子产品使用歌曲付费标准，结合国家信息产业部电信设备认证中心相关网站显示涉案型号手机生产数量，并考虑被告的主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额。（知识产权报裴桂华亓 蕾）