郑成思：“数字图书馆”还是“数字公司”思维导图

随着数字化互联网络的发展与普及，所谓“数字图书馆”渐渐浮出水面。但究竟何为“数字图书馆”，至今尚无准确定义。不久前终于尘埃落定的“书生公司侵权案”的判决，准确划清了“公益数字图书馆”与“营利数字公司”的界限，可以说为我们如何认识“数字图书馆”作出了理论上的贡献，同时也对司法实践具有重要的指导意义。

书生公司未经授权在其网站上使用他人作品供人阅读，其抗辩理由是，为了社会公益，“数字图书馆”使用已出版的作品是合理使用，不构成侵权。但有“图书馆”之名，是否就有“图书馆”之实？如何界定“数字图书馆”与“数字公司”，这是一个在法律上必须廓清的问题。

揭开“公益”面纱

就传统图书馆来说，公益性是其首要特征，在版权制度上，出于维护社会公益的目的，图书馆享有版权侵权豁免。是否具备“公益性”，是判断数字图书馆能否不经版权人许可，也不必向版权人支付报酬而使用版权人作品的决定性依据。但不可认为，凡是冠以“图书馆”之名的机构均可以擅自使用他人的版权作品，在现实生活中，名、实未必尽然相符。

某些以营利为目的的公司，冠以“数字图书馆”的称号后，未经版权人许可，也未向版权人支付任何报酬，大量使用他人版权作品制作成网络数据库，以向个体读者出售阅览卡或向传统图书馆出售所谓“数字化解决方案”等方式，通过互联网络向社会公众大规模提供有偿浏览、欣赏他人版权作品的服务。事实上，这与其他侵犯版权的行径在本质上并无不同。

如果把书生公司这类所谓“数字图书馆”比作一个水果商，其未经各个果园主人的许可，也未向这些果园主人支付任何费用，就摘取了果园里多种水果，然后制作成果盘——这相当于那些数据库，转手高价卖给个人消费者——这相当于出售阅览卡，或者卖给果盘需求量大的酒店、餐馆等单位——这相当于向传统图书馆出售所谓“数字化解决方案”，显而易见，这个水果商对那些果园主人实施了赤裸裸的掠夺，并且利用这些无偿掠夺来的他人劳动成果，从消费者身上攫取利润，这就是那些营利性公司企图用“数字图书馆”的面纱遮掩起来的真相。

既然这类“数字图书馆”的经营是以营利为目的，不具备图书馆的公益性，那么，它即使自我称之为“图书馆”，也不能享有图书馆的版权侵权豁免。

如何“有限”提供

传统图书馆“有限提供”信息（版权作品）的方式，控制了作品的传播规模，有效避免了对版权的侵害，因而构成其能够合法存在、发展的主要原因之一和必要条件。在特定时间内只允许特定少数人或个别人同时获取同一信息（版权作品）的“有限提供”方式，是图书馆在我国现行版权制度下所应具备的必要特征，“数字图书馆”既然冠以“图书馆”之名，自然也不应有任何例外。反过来说，只有那些能够有效地将信息（版权作品）的传播规模控制到版权法允许的范围内，网络内容提供者才有可能被认定为数字“图书馆”。如果一个网络内容提供者通过互联网络向公众提供他人的版权作品时，未采取“有限提供”的方式，或者说，未能有效控制作品的传播规模，那么这个网络内容提供者复制、传播该作品的行为，就必然构成对他人版权的侵害。进一步看，一个商业化运作的网络内容提供者，以营利为目的将他人版权作品上传到某个网站，通过互联网向公众传播，必然是一种大规模传播，只要未经版权人授权许可，即足以认定其传播行为构成对版权的侵犯。

在书生公司一案中，虽然在诉讼中书生公司意图举证证明其对作品的使用范围、方式进行了必要的限制，如提出同时只能有三人阅览及只能以拷屏的方式下载和保存等，但法院查明，在不同时间、不同地点，不特定的人可以通过下载“书生阅读器”软件登录网站接触书生之家网站上的作品，而且书生公司提供的证据“只能证明在同一场合同一时间不能三人以上阅读，但不能证明其他读者在同一时间不同场合进行阅读”，所以法院认定书生公司的“这些限制并未从实质上降低作品被任意使用的风险，亦未改变其未经著作权人许可而使用他人作品的行为性质”。

认清“成本”神话

网络时代大大拉近了作者与消费者或公众的距离。过去，作者要想把作品奉献给公众，不得不先通过出版社等媒介，而如今网络技术的发达，使得作者如果想要放弃版权把作品奉献给公众，只需把作品直接上载到BBS上即可。如果这时一个网站宣布：任何作者要放弃权利，必须也只能放弃给他，即必须把作品无偿地交给他的网站，然后由他的网站再高价卖给消费者（公众）去使用，否则就“失去了作者与公众利益的平衡”。人们一定会立即识别出这是一个伪君子，乃至一个网络侵权人、网络盗版者。

更形象地说，如果有个小偷，把各家各户的物品偷来叫卖，失主一旦在其叫卖处指认自己的物品，小偷便“归还原物”，而对于未能前去指认的其他人，小偷便宣布他们统统认“偷”、“放弃权利”了，这个小偷依然是小偷。如果网上盗版者在未经许可也未付费的情况下，把他人的图书、音乐或影视作品“收集”到自己的营利性网站，而后以高价出售其阅读、欣赏等服务，其非法营利行为再“新”，也依旧是个盗版者。