吴玫 朱雪忠：知识产权诉讼费用保险机制探析思维导图
从本质上来讲，知识产权诉讼的根本目的就是要通过诉讼．从法律上对侵权者的侵权行为给予确认，并通过司法判决制止其侵权行为，使被侵权人获得一定的赔偿，以弥补自己的损失。但是在知识产权诉讼中，侵权者可能会通过法律上设置的反诉等司法程序来拖延诉讼。一方面会导致诉讼的周期进一步延长，权利人诉讼的成本进一步增加；另一方面随着时间的推移，权利人的知识产权市场空间、市场价值可能销蚀殆尽。这样权利人在付出了高昂的诉讼成本后，即使获得一定的赔偿，却已经失去了市场，甚至在诉讼大战中被竞争对手拖瘦、拖死，实在是得不偿失。
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吴玫 朱雪忠：知识产权诉讼费用保险机制探析思维导图模板大纲
因此，面临知识产权侵权，知识产权权利人要维护自己的权利．往往有两方面的担心：一是在获得赔偿前能否支付巨额诉讼费用，二是在支付巨额诉讼费用后仍可能败诉。一些知识产权权利人尤其是中小型企业和个人，由于难以承担这种风险而只好放弃通过诉讼方式维护自己的知识产权，甚至直接放弃自己的知识产权。这有损于知识产权法律制度的权威性和严肃性。而引入知识产权诉讼费用的保险机制，恰恰可以分担知识产权权利人的上述风险．有利于其维护自己的权利。
保险的基本功能是提供风险分担。4作为一种转移风险的办法，它把风险转移给保险人，一旦发生意外损失，保险人将补偿被保险人的损失。从经济角度上说，保险是分摊灾害事故损失的一种财务安排；从法律意义上讲，保险是一方同意补偿另一方损失的合同安排，同意补偿损失的一方是保险人。被赔偿损失的一方是被保险人，而保险单就是保险合同，被保险人通过购买保险单把损失风险转移给保险人。5可以认为，商业保险是关于将现金解放出来用于其他投资的机制，拥有一份保险单是对限定事件发生时给付金钱的许诺，它可以用来防止意外的现金损耗或市场价值的损失。6而诉讼费用保险，是以保险费作为回报，保险人同意部分或全部地赔偿被保险人产生于诉讼的费用。
知识产权诉讼费用保险用于承保为了维护自有知识产权或针对被诉侵犯他人知识产权进行抗辩时所最终产生的诉讼费用。无论是起诉还是应诉，诉讼费用都将是一笔惊人的支出，这项不确定性支出可能因为当事人的无力支付而导致法律维护公正的功能无法实现。而诉讼费用保险则为转嫁这一财务风险提供了保险工具支持，从而对维护法律的有效实施做出了有益的贡献。所以．诉讼费用保险是一种实现公平的工具。当法律资源有限时，当事人可能会被迫接受一项不充分的庭外和解或屈从于一项缺乏任何有效法律抗辩的请求。在这种情况下．保险可以提供这种法律资源的均衡，从而为那些先前由于费用原因无法获得司法公正的人提供了便利的途径。因此．诉讼费用保险可以被视为促成法律资源均衡的正义的预兆。7
知识产权专家也认为，保险对于企业，特别是希望保护和实施其知识产权资产的中小型企业来说，具有十分积极的意义：拥有一份涉及诉讼费用的知识产权保险，将保护知识产权所有人和使用人的法律权利，使其在面临知识产权侵权时能够获得必要的保险来维护其合法权利：诉讼费用保险是对侵权者潜在的威慑，使得企业在面临知识产权侵权诉讼时能够支付昂贵的诉讼费用，这不仅有效地解除了被保险人慑于诉讼费用昂贵而不敢提起诉讼的后顾之忧，同时还充分地保障被保险人实施知识产权的可能性+使被保险人不因支付侵权损害赔偿金而影响企业的正常运营；另外还可以赔偿企业由于丧失知识产权而遭受的收入或利润的损失，这样做也维护了受害第三人的利益。
现行的诉讼费用保险，是指被保险人缴纳一定的保险费，在保单规定的情形下，保险公司以实际发生诉讼费用的一定比例为标准进行赔付的一类保险合同。9这类费用包括案件受理费、庭审费、执行费、律师费、专家证明费以及其他与诉讼活动相关的费用；在败诉的情况下，败诉方的上述诉讼费用由败诉方当事人负担。从英国诉讼费用保险市场来看，大部分的诉讼费用保险只承保民事案件的诉讼费用。这其中当然包括知识产权案件的诉讼费用。
知识产权的诉讼费用保险，可以分为两类——防御型保险和进攻型保险。
防御型知识产权诉讼费用保险(亦称为应诉保险)，对知识产权权利人和非权利人都适用。它用于偿付在应诉一起知识产权侵权诉讼时所必需支出的诉讼费用，不仅包括律师费还包括在产生损害的情况下应由被保险人支付的损害赔偿金。所谓的防御型．其目的在于保护受到侵权起诉的当事人，保护其自身的利益或将损失减少到最低限度。该类知识产权保险类似于传统的保险，它承保被告的诉讼费用，同时支付任何损害赔偿。承保范围可以依照投保人希望的适当限制来设定，通常可以适用免赔额(deductible)和共同保险(co—insurance)的条款。这里所说的免赔额是指，在保险合同中事先由双方约定．被保险人自行承担部分损失一定比例的金额损失，在免赔额之内。保险人不负责赔偿；而共同保险则是要求保险客户支付损失的一个特定比例，这一比例将使实际的投保额达到共保条款要求的金额。10在美国，防御型保险的最小保险费金额可以低至3500美元，这取决于承保人和承保的保单形式。保单限额(policy limit)可低至10万美元，也可高至500万美元。取决于承保能力。11以美国国际集团(AIG)承保的最高限额为500万的责任保险为例．它包含了最低为5万美元的保险费及最低为10％的共同保险比例。12至于该保险的索赔则按照一般的职业责任索赔来处理。
目前在欧美地区，这一类的诉讼费用保险可以由欧洲的伦敦劳合社(UOYD)和美国的一些保险商，包括美国国际集团(AIG)承保。13美国最主要的一个参与机构是总部位于肯塔基州的路易维尔市的知识产权保险服务公司(IPISC)。该机构除了专利案件的诉讼费用保险外，还承保商标和版权保险。现已提供10万美元、25万美元和50万美元的三类诉讼费用保险，附带25％的共付比率(c0一 payment percentage)。14这里的共付(co-payment)是指一种费用分担的安排。由投保人自行承担免赔额之外的一定比例的保险金额。诉讼风险管理公司(LRM)15是位于休斯顿和德克萨斯的机构．也可以提供相同类型的保险。这两个公司都具有审查的职能，负责计算每个独立企业的知识产权诉讼风险并且在向相关保险公司提交申请之前对保费金额加以评估。
防御型保险主要适用于以下几个方面。否则知识产权专家将建议企业不要购买此类保险：该企业是进入新的商业领域的中小型企业，而该领域主要专利已由现有大型企业拥有；该企业有理由认为其将在某项专利侵权诉讼中成为被告：企业的专利产品太少以至于影响某件产品的重大专利侵权将致使其经营歇业；有协议规定必须保护被许可人免受侵权之诉，而除了保险别无他法。
这一类保险在欧洲由英国伦敦劳合社(LIOYD)所承担，在美国也有限地适用。劳合社(UOYD)提供的保险可以依据欧洲所提议的保险计划做出变更，既可以是自愿性的也可以是强制性的。涉及专利诉讼费用保险时，保险人通常会要求进行风险评估用以调查专利的有效性与可实施性，但也可能会在保险是强制性的时候被免除。该保险的适用可以延及欧盟保险计划之下，包括对产品的生产、使用或销售侵犯了欧盟专利持有人专利权的侵权主张予以承保。
1．对知识产权诉讼费用保险市场的展望
从保险市场的发展趋势来看，公共法律费用援助将会逐步减少，转而由个人承担。因此在不久的将来，诉讼费用保险市场的扩张是必然的。此外，从财产保险公司业务发展的角度来讲，由于传统的财产保险业务已经开发得比较充分．大量优质客户均已进人保险公司的承保范围，如果继续在这些险种上下功夫，则必将面临着边际风险递增、边际承保效益递减的尴尬局面。18与此形成鲜明对比的是，知识产权保险市场处于尚未开发的阶段，大量的知识产权权利人是等待保险公司去挖掘的优质客户．知识产权保险是收益风险比率大大高于充分竞争的成熟险种。因此，无论是作为开发商的保险公司还是作为消费者的企业与个人，都对发展知识产权诉讼费用保险市场存在着巨大的需求。
但是对于我国而言，知识产权诉讼费用保险的立即推行，仍然面临较大的障碍。其具体表现为：1)信誉体系不成熟及其他客观原因。导致我们的保险体系只是以实物的保险为主，知识产权保险之类的信誉和风险保险很难在制度不完善的情况下产生；2)市场资金体系不成熟，保险业也将存在这个问题，一旦公司破产或者变更，按照该公司情况度身定制的知识产权保险随环境和客观条件的改变，其作用就不存在了；3)中国知识产权的专业人才．特别是知识产权评估师非常匮乏，人才的匮乏使得体制的建立缺乏基础；4)中国公司的知识产权意识薄弱。他们并没有很好地理解知识产权，而对于知识产权保险又十分陌生，使得新险种的推行在一开始就有很大的风险，可能导致恶意投保，损害保险公司利益的情况产生：5)中国知识产权法的运行和国际接轨需要一定的过程和时间，现在我国知识产权诉讼案件的诉讼费和律师费以及赔偿金额都有很大的宽松度，缺乏与国际接轨的统一标准，不利于保险成本的计算和标准保险金额的定制。
2．对中小型企业的建议
在这种形势下。面临知识产权侵权诉讼威胁的广大中小型企业应该如何积极地应对呢?笔者认为可从以下三方面人手加以改进：
(1)企业应当改变对知识产权诉讼的偏见
中小型企业可以借鉴美国的经验，以诉讼作为一种捍卫自主知识产权不受侵犯的战略，通过知识产权诉讼来划分彼此之间的权利范围。在美国，专利权的获得往往要通过诉讼让竞争对手清楚自己专利权的范围，也就是说诉讼可以划分市场上竞争对手之间的界限。如果在一个很小的技术领域或市场，往往一起诉讼就可能把所有其它的竞争对手屏除到市场之外。知识产权诉讼费用高、时间长、压力大，使得许多公司在开始的时候尚能比较积极应对，最后可能承受不了这么大的压力而放弃诉讼或者在对自己不利的条件下选择和解。有了知识产权诉讼费用保险的保障．无疑大大排解了企业的后顾之忧。在进行诉讼时，专利权拥有者不见得会选择很明确的对手来起诉。因为专利权的范围往往是通过诉讼确定的。企业可能找一个对抗能力较差的竞争对手进行诉讼，通过打官司的过程获得对其有利的司法判决，这至少会解决很多专利权范围上的问题和基本的法律问题。即使原告在开始就明知没有多大的把握打赢这场官司，如果案件最终能以和解的方式结案的话仍然对其十分有利。
(2)企业应当制定完备的知识产权战略
(3)企业应当做出审慎的保险决策
由企业专职的保险经理识别和衡量知识产权的法律风险，决定是否投保，如果决定投保，则具体拟定保险费、免赔额、保险限额，办理投保和安排索赔事务。在处理知识产权的保险事宜时，需要与保险公司协商。仅以专利为例，具体应遵循下列程序19：1)企业将发明申请专利并选择为专利投保；2)专利持有人得知竞争对手正侵犯其专利权；3)被保险方与专利保险公司联系，由该公司联系并告知侵权方有保险客户认为其专利权正受到侵犯；4)侵权方对保险公司的通告做出答复；5)侵权方的答复被反馈给专利持有人及其顾问，由该顾问来决定案件的下一步程序；6)如果当事人无法达成和解，保险公司将待决案件的审查送达至专利持有人，其中包括对该企业胜诉可能性的评估；7)保险公司对保险的条件是否已满足做出评估。并将案件提交担保人授权，担保人负责支付法律费用；8)保险公司被要求赔偿时，需偿付案件的相关费用，包括专家、律师鉴定报告费用等。保险公司持续支付案件的费用直到以和解或判决方式结案为止。案件结束时，清算已发生的费用和可能的案件赔偿金。案件赔偿金将增加至保险公司诉讼费用全部或部分的承保范围之中。
注 释：
1．“诉讼费的收费标准和计算方法(表)”，http：／／www． hicourt．gov．cn／sszn／q020．htm．2004年5月15日访问。
2．孙延峰：“中国公司如何在美国知识产权诉讼中应诉”， http：／／www．deaconslaw．com／TradChin／knowledge／knowl—edge一150．htm，2004年6月20日访问。
3．Managing the Intenectual Property for Technology Oriented Company，December 2002，p．25 http：／／iip．nccu． edu．tw／iip／NEW—iip／page／Chinese／C4／C－4－2/9170-12/5PPT．PDF，2004年3月25日访问。
4．Hey G．B，Statistics in Non—Life Insurance，Journ~of the Royal Statistical Society，Series A(General)Issue 1，P．56-85．
5．许谨良：《企业风险管理》，上海财经大学出版社2000年版，第16页。
6．Robert Chase：“the insurance evolution for intangib— les”，http：／／www．managingip．corn，2004年5月4日访问。
7．“Intellectual Property&Legal ExpenseInsurance”，P．63．19．http：／／www．ipwales．com／research／index．hun．，2004年4月3日访问。
8．同注7。
9．Melvin Simensky and Eric．C．Osterberg,The Insur- ance And Management Of Intellectual Property Pdsks，De- cember 1999．
10．【美】詹姆斯．s．特里斯曼，桑德拉．G．古斯特夫森，罗伯特．E．霍伊特著：《风险管理与保险》(第11版)，东北财经大学出版社2002年版，第122页。
11．Lisa A．Small．Offensive and Defensive Insurance Coverage for Patent Infiq_ngement Litigation：Who Will Pay?， Cardozo Arts&Ent，LJ 707．
12．Philippe Bennett，Intellectual property—Are you COY— ered?，Patent Wodd，Octoberl994，P．37．
13．Patent Litigation Insurance，a stuay for the European Commission on possible insurance schemes against patent liti— gation risks，Final Report on Insurance against Patent Litiga- tion Risks，Mar2003，P．44．
14．FancherJ．Donald，How insurance can reduce intel— lectual property risks?，National Underwriter Property&Ca— malty Risk&Benefits，Febmaryl997，V01．101 Issue8，p．93．
15．http：／／www．1rm．com or equivalent arrangements at：http：／／www．anco．com，http：／／www．pgfm．com and http：／／ www．iplTn．com。2004年4月18日访问。
17．同注16。
18．武宏亮、浦立丛：“英国法律诉讼费用保险及启示”，栽《上海保险}2001年第7期。
19．Economic Consequences of Legal Expense Insurance for patents．BOX 1．3 June 2001．This report has been pre— pared for the Danish Patent Office．
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