张志峰：网络上使用作品责任承担的问题研究思维导图

从授权许可的角度来看，无论是文字作品、摄影作品还是美术作品，网站在上载和传播这些纸媒作品时必须经过著作权人的同意（合理使用与法定许可除外），未经同意的，属于侵权行为。网站在上载纸媒作品时存在的侵犯著作权的行为有：1、网站未经许可，转载、摘编纸媒作品，如果不属于合理使用或法定许可，则侵犯了权利人的信息网络传播权；2、网站在上载过程中，没有标明作者、注明出处，侵犯了著作权人的署名权；3、网站在上载过程中，对作品内容进行了删改或使作品受到篡改令传播的信息具有诽谤内容，侵犯了著作权人的修改权、保护作品完整权及名誉权；4、网站上载作品是基于商业目的或存在潜在的间接利益，抑或直接将著作权人的作品用于商业用途，而未向著作权人支付报酬，侵犯了著作权人复制权、获得报酬权等（5）。 对于此类侵权赔偿数额的确定会有一些困难，难以证明因侵权行为给权利人造成的损失或侵权人的获利，一般由法院根据作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

“上载”文件就是将文件从自己的计算机中拷贝至远程主机上。用Internet语言来说，用户可通过客户机程序向远程主机上载文件。未经许可将他人的音乐作品、影视作品上载到网络传播，是侵犯他人信息网络传播权的行为，应当承担相应的法律责任。由于侵权人上载后一般允许他人免费下载，没有获利或获利很少，按权利人的损失或法定赔偿额赔偿的情况比较多。P2P技术（点对点技术）的发展使侵权变得更容易，这一技术的核心是互为服务器。有了这一技术，每个私人电脑都可能成为服务器，很多网民几乎是在无意识中成了侵权者。非法下载从集中到分散，加大了管理的难度。权利人追究这些用户责任的难度比较大，成本也很高。

未经许可下载他人作品的行为是否构成侵权？要看下载的目的，如果仅仅是为了个人学习、研究、欣赏，属于合理使用，不承担侵权责任。如果下载后又制作成光盘出租、出售，则侵犯了权利人复制、发行、出租的权利，应当按著作权法的规定承担责任。

为侵权作品提供链接，如果链接服务提供者并不知道链接作品为侵权产品，并且未改变链接作品内容的，不承担赔偿责任，但在获知该作品为侵权作品后，应断开链接。这类服务提供者仅仅起到公共通道的作用。由于网络上流通的信息量庞大，要求其对网络信息的内容进行了解和监控在经济上是不合理的而且未必合法（有可能侵犯用户的隐私权）（6）。在接到权利人的该作品侵权通知书后，根据《信息网络传播权保护条例》的规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

著作权法规定，作品在报纸、期刊刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。著作权法规定的法定许可并不包括在网络上转载他人作品，但由于这种行为非常普遍，2004年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。由于至今尚未制定关于支付报酬的标准，就出现了互联网使用这些作品时，没有付酬的现象，该规定形同虚设。

网页是伴随网络的发展而出现的事物，是万维网上用超文本标记语言书写的基本文档，该书写文档通常被称为网页的源文件。网页源文件通过有关网络浏览器以文字、图像、声音及其组合等多媒体效果展现在计算机的输出设备中，向计算机用户提供信息。网页以数字化形式存储于计算机的存储设备中，能够以多种形式被复制（11）。复制网页设计是否构成侵权，要看该网页设计是否具有独创性、是否构成著作权法意义上的作品。网页虽然所使用的颜色、文字及部分图标等已处于公有领域，但将该网页上的颜色、文字、图标以数字化的方式加以特定的组合，仍然给人以美感，应是一种独特构思的体现，具有独创性，符合作品的构成要件的，应视为受著作权法保护的作品（12），属于著作权法上的汇编作品。如果复制了他人网页中独创性的部分，应当承担侵权责任。

“博客”一词，源于英文单词Blog，是Weblog的简称。Weblog就是在网络上的一种流水记录形式或者简称“网络日志”。从理解上讲，博客是一种表达个人思想、网络链接、内容，按照时间顺序排列，并且不断更新的出版方式。一个Blog其实就是一个网页，它通常是由简短且经常更新的帖子所构成。博客是2002年在中国发展起来的，到2006年已经有了数千万的注册用户，目前仍然保持着迅猛的增长势头，关于博客作品的纠纷也渐渐多了起来。主要有博客作品侵犯了他人的名誉权、在个人博客发布广告的分成问题、未经许可使用他人博客作品等。有的学者认为要制定专门的博客法规范相关行为。笔者认为，博客作品就是在互联网上发表的日记，仅仅是发表的载体不同，其他方面与普通的日记并无区别，依据现有法律完全可以解决问题，无需浪费立法资源另行制定新的法律。未经许可使用他人博客作品与未经许可转载他人网站文章的性质认定及责任承担相似，符合法定许可的，可以转载但应注明出处并支付报酬，如果作者声明不得转载、摘编的，转载、摘编应当承担侵权责任。如果未经许可将某一作者的多篇博客作品整理成书出版，无论作者是否作出不得转载、摘编声明，都属于侵犯著作权行为。

在著作权法意义上,所谓临时复制（亦称暂时复制，Temporary Copy），是指一项作品从计算机外部首先进入该计算机随机储存器（RAM, Random Access Memory），并停留于此，最终因为计算机关机、重起、后续信息挤兑等原因消失于随机储存器的过程（13）。1996年的《世界知识产权组织版权条约草案》曾赋予文学和艺术作品的作者授权复制其作品的专有权，主要集中在公约草案的第7条,其中第1款规定：“作者的复制权依伯尔尼公约第9条第1款包括以任何方式或者形式直接和间接地对作品进行无论永久性或临时性的复制;第2款规定,如果暂时复制的目的纯粹是为观看作品,或该复制属于短暂的或附带的行为,只要是在作者授权或法律许可使用该作品的过程中所为,缔约国可以通过立法加以限制。”由于发展中国家极力反对将临时复制视为复制，1996年12月的版权条约草案删除了该条款，并且最终没有出现在《世界知识产权组织版权条约》（WCT）的正式文本中。

临时复制行为在我国是否应视为侵犯著作权人的复制权，不能仅仅从法律角度考虑，还应从国家的经济、历史、习惯等方面综合考虑。与一个社会的正当观念或实际要求相抵触的法律，很可能会因为人们对它们的消极抵制以及在对它们进行长期监督和约束方面所具有的困难而丧失其效力（14）。我国作为发展中国家，从维护国家利益，促进我国人民吸收世界先进知识的角度看，不宜将临时复制视为侵犯著作权的行为。国务院法制办会同国务院有关部门反复研究后也认为，“禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性；国际上对禁止临时复制有很大争议，在互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家明确反对禁止临时复制，由于各方争执不下，互联网条约没有规定禁止临时复制；而且，作为授权立法，条例也不宜对著作权法未授权的临时复制作出规定。”因此，《信息网络传播权保护条例》对临时复制未作规定。所以，在我国临时复制不属于侵犯著作权行为。

如何计算网络上侵犯著作权的赔偿数额一直是困扰广大法官和律师的一个难题。由于作品在网络上的传播与传统的传播方式不同，网络上传播更简单、迅速，可以在很短时间造成广泛影响。在门户网站的首页登载某个侵权作品和在个人主页或博客登载同一作品，其影响有天壤之别，完全按照权利人的损失或侵权人的违法所得来确定赔偿额并不是很科学，这就需要我们进一步完善相关法律来确定更科学、合理的赔偿方式。

———————————————————————————————————————

（2）《刍议网络著作权》/ 郭扬

（3）《网站擅自上载他人作品是否侵权》/ 法律教育网

（4） 著作权法第九条（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；

（5）《网站上载纸媒作品的法律分析》/ 张雨林 刘克江

（6）《网站擅自上载他人作品是否侵权》/ 法律教育网

（7）著作权法第二十二条（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

（8）《著作权与邻接权》/ 德利亚•利普希克（西班牙）2000年

（9）《版权与言论自由——<无极>PK<馒头>》 / 李瑾 2006年

（10）《著作权与邻接权》/ 德利亚•利普希克（西班牙）2000年

（11）《网页著作权的法律保护》/ 张晓津

（12）瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司主页侵权纠纷案

（13）《论“临时复制”的版权法定位》 / 游闽键马远超

（14）《法理学：法律哲学与法律方法》 / E•博登海默著，邓正来译 2004年