浅析专利侵权禁令的限制(上)思维导图

专利法关于侵权禁令的规定，虽然诞生于物权法、民法通则之前，但是这些规定秉承的禁令原则均是“所有权（财产权）——侵权——禁令”模式，即所有权、财产权是对世权，任何人违法侵犯，均应禁止，即对特定侵权人下达禁令。目前，中国已经成为制造大国，面临发达国家的知识产权布局，以及TRIPs协议有关规则的影响，就我国目前的法律以及学术研究来看，对于专利侵权禁令的认识还远远落后于实践。

在笔者看来，改革开放30年来，中国发展成为著名的世界工厂。这离不开13亿中国人民的勤劳智慧，但也是发达国家调整产业结构，故意转移低利润的制造业结果。中国巨大的市场更吸引了发达国家的企业竞相进入，并依靠知识产权在中国各个产业进行布局。根据中国台湾地区的经验，一个公司要把核心专利布局到位的话，大概需要5年的时间，按此测算，国外大公司在中国大陆的专利布局已经基本完成。而事实也证明，近年来，随着中国企业的发展壮大，已经越来越频繁地遭遇国外公司的专利攻势。而在目前的司法实践中，对于知识产权侵权行为，法院通常会判决侵权方停止侵权行为的禁令。笔者认为，专利侵权禁令制度非常值得研究。

专利侵权禁令基本法理

在某些学术著作当中，知识产权是私权被作为法律定论来对待。知识产权是私权的表述，也经常出现于政府知识产权政策建议稿当中。笔者认为，私权这种表述在发达国家的知识产权教材、政府政策、法院判决当中，很少使用。他们的通常表述是：专利、商标、版权、商业秘密是财产权、垄断权、知识产权等等。

“知识产权是私权”的说法，最醒目地出现于《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）当中，而TRIPs协议是发达国家和发展中国家博弈的结果，发达国家要求发展中国家不要干预并保护发达国家企业的知识产权，因而提出并强化了私权概念。在我国法律法规和政策中正式使用“知识产权是私权”这一概念，会掩盖知识产权的垄断性，使强大的外国知识产权权利人阵营取得法理甚至法律、政策优势。

私权在我国的民法、行政、刑法体系当中，没有对应的分类基础。比较相近的概念应当是“民事权利”，而民事权利这一概念，在我国已经根深蒂固，没有必要强调。实际上私权概念的主要含义，应当是“民事权利”+“官方不得干预”，而实际上，没有任何民事权利是可以排除国家干预的，民事权利主要体现在调整平等民事主体之间的人身和财产关系，其精髓体现在主张自治，尽可能避免国家的行政干预。

专利权是民事权利中的财产权，其最基础的特征，是类似所有权的独占、专有、排他性；知识产权具有财产属性，排除他人未经许可使用权利人的知识产权，是知识产权的最本质法律特征——这样的表述随处可见。专利权人一方面有权自己实施专利技术，或者许可他人实施专利技术；另一方面有权通过自力救济或请求执法者制止侵权行为。对专利侵权的禁令制度，是专利权保护的核心制度。

在法律上，财产的最古老、基本的分类，是动产、不动产的区分；以后出现的知识产权，有人认为是独立的财产种类，有人认为只是动产、不动产的下属内容。

我国民法通则第一百三十五条规定了民事权利司法救济上的诉讼时效制度：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。专利法第六十八条规定的诉讼时效，与民法通则的时效相一致：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算”。

最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001年7月1日起施行）中规定“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”。

此外，最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月15日起施行）和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月16日起施行）中，对著作权、商标权侵权诉讼时效，也作类似规定。

从以上立法和司法解释的历史发展，人们会得出一个结论，即知识产权是绝对权，只要知识产权有效，权利人在任何时候都有禁止他人未经许可使用的权利；只是超过民法通则规定的2年诉讼时效的，仅对过去2年的损害，有赔偿请求权；而禁止他人未经许可使用的权利，依然可以行使。

专利侵权禁令不可绝对化

专利法第十一条规定了专利侵权禁令的范围，即：任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品；或使用专利方法等。

专利法上的侵权禁令规定，虽然诞生于物权法、民法通则之前，但是这些规定秉承的禁令原则均是“所有权（财产权）——侵权——禁令”模式，即所有权、财产权是对世权，任何人违法侵犯，均应禁止，即对特定侵权人下达禁令。由于没有任何附加条件，产生像美国那样“专利侵权成立，但是可以不下达禁令”的衡平结果，所以我国的禁令是一种绝对禁令制度。

中国加入世界贸易组织（WTO）以后，TRIPs协议中有关知识产权侵权的规则将对我国知识产权侵权法律制度产生重要的影响。知识产权禁令制度，是其中重要方面。TRIPs协议第44条规定了禁令制度，即“司法机关有权责令当事人停止侵权”。TRIPs协议第50条对临时措施作了规定，包括（1）查封、扣押等诉前保全措施；（2）临时禁令；（3）证据保全。

我国加入WTO之后，在专利、商标的保护上，建立了诉前禁令制度。专利权人、商标权人在专利、商标侵权被法院正式受理之前，即可提出禁令请求。

中国已经成为制造大国，面临着发达国家的知识产权布局，以及TRIPs协议相关规则的持续影响，使我国知识产权制度上的绝对禁令制度隐藏着深刻的危机。但就目前的法律规定以及学术研究来看，对于该矛盾的认识还远远落后于实践。

我国物权法侵权的禁令制度，规定比较原则，没有区分动产禁令和不动产禁令。而知识产权制度相当发达的美国的主流理论和实践，认为知识产权在性质上属于动产，而无论专利法、普通法，对动产侵权行为，可以不给禁令救济，只责令赔偿损失，而这一点在我国物权法上目前并不清晰。

根据我国物权法的规定，物权人排除妨害物权的请求权，实际上没有时效限制——只要该物依然存在，无论物权人已经知道侵害存在多长时间，排除妨害物权的“物上请求权”永远不消灭。

目前已经有人鲜明地提出“知识产权上请求权”，将知识产权侵权之的禁令请求权，完全等同于《物权法》的“物上请求权”。

目前的形势是我国民法通则第一百三十五条规定的二年诉讼时效，被认为是一般诉讼时效，而特殊诉讼时效不受此限制。物权法中的排除妨害请求权、消除危险请求权，不适用诉讼时效规定。因为物权是绝对权，无论侵权行为持续多长时间，违法的永远不能成为合法。

有些人认为，知识产权尤其是专利权、商标权，经过了有关部门的审查、登记，是国家授予的权利，因此也是一种绝对权利，应当适用特殊诉讼时效，在法律保护期间，无论侵权行为持续多久，违法的永远不能成为合法。

笔者认为,这一结论并不正确，只表明我们的某些阶段性认识，我们应当从“知识产权私权论”的片面认识中走出来，吸取国外的经验，对知识产权的行使依法进行合理限制。

知识产权对中国而言是舶来品，笔者认为，我国的绝对禁令制度是因为对国外知识产权有关文化、生存和发展环境等有关方面，尚不了解所致。仅在国外文献当中，对知识产权行使的限制，反对知识产权滥用，有大量内容存在，并且形成专门的论题、学科。因此，如果企业、民间合理的呼声高涨，有关论题、学科，在中国也应当允许甚至鼓励其自然生长。我国用短短20多年的时间走过了西方发达国家上百年的路，基本建立起了知识产权制度。未来，我们应当加深对知识产权的认识，完善我国的知识产权制度。其中，借鉴发达国家的理论和实践非常重要。

2001年的美国的eBay案，给了我们一个启示——包括专利权在内的知识产权的设立是一回事；如何保护知识产权，尤其是专利权是另一回事，它们分属于两个不同的范畴。无论专利权等知识产权是否是绝对权利，其保护包括禁令保护，一定要审时度势，公平合理。在必要条件下，法院对确认构成侵权的被告，可以不下禁令。笔者将在文章的下一部分具体介绍该案。（知识产权报张玉瑞）

引用法条