试论商标权与著作权的冲突及对策思维导图

商标权与著作权冲突的确认

商标权与著作权的冲突，理论上应是当前法律状态下争议各方权利同时存在的冲突。实践中，有很多以这种冲突形式出现的争议，看似权利冲突，而实际不一定是这种性质的争议。因此，面对所谓商标权与著作权冲突争议，首先要界定冲突的性质，判断各方主张的权利是否真实存在。

对于主张商标权的判断，应遵守《保护工业产权巴黎公约》的商标独立原则，适用国内商标法，保护范围以商标行政管理机关核定使用的商品为限。至于商标权及其稳定性，也比较容易确认，商标法律制度有法定的审查程序，对其申请标的“显著性”及权属要经过审查，其后还有行政乃至司法救济程序，发生纠纷时，在没有撤销和和商标行政诉讼的情况下，注册商标的法律状态是稳定的。因此，对商标权属的确认是比较容易的。

对于要求著作权的主张，要确认权利是否产生和存在，应遵守《保护文学艺术伯尔尼公约》的原则，适用国内著作权法。

著作权不同于商标权，它是非注册知识产权。它的存在，需要原始证据证明，关键是其“独创性”的证明。独创性是指独立完成性和创造性。

对于创造性，一般要考虑两个条件：首先是要看与历史上的作品是否重复，对这一点，实践中几乎被忽视，目前也没有著作权检索体系，甚至是没有检索查新的意识。目前必须要提高认识，改进这方面的工作，要重视检索和查新。其次是要看是否具有艺术性。这一点也很复杂，尤其是它与文化、观念、传统、宗教乃至地域等诸多因素有关，标准各异，很难把握。如果难于判断，可把创作目的、客体形式、应用领域三项因素结合起来，间接判断。

著作权法保护的是文学艺术领域的作品，商标权属于工业产权领域。而为区别商品目的而设计的标识是否属于文学艺术领域，其使用是否属于著作权法意义上的实施，都值得具体情况具体探讨，笼统地做肯定答案是不准确的，简单地把标识做为著作权与商标权竞合的客体也是不妥的。

实践中，有因商标权属纠纷未果而绕道主张著作权的现象，对此，如果争议客体仅仅是简单的标识，通常不认为具有版权性，应优先考虑适用《保护工业产权巴黎公约》而不是伯尔尼公约。按《保护工业产权巴黎公约》的商标独立原则，具体适用国内商标法，保护注册的商标权。

因此，著作权是否存在，一定要靠原始证据证明。其中独立完成性和创造性都是必要条件。

实践中，曾出现过把登记做为“初步证据”的做法，这是不足取的，起码是弊大于利。原因是，其一，著作权是非注册知识产权，所谓著作权登记，不同于专利权、商标权的注册，它不是知识产权法律意义上的注册，因此也不设置检索查新审查程序和明确的救济程序，靠登记证明的权利不具有可靠性，尤其是完成时间，很难支持其真实性。其二，登记文书没有风险提示，这一点与专利制度相比确有不同，实用新型、外观设计专利证书都有“经过了初步审查”字样的提示，实际上是用正面语对“未经实质审查”的告知。这一点是在经过多次研讨的基础上形成的。而著作权登记文书没有这样的提示，作为“初步证据”容易出现风险。其三，如果把登记作为“初步证据”，一旦存在质疑，就会出现把证明著作权的举证责任转移的可能，这是不公平的。著作权存在与否只能由主张权利者自己证明，他人是无法反证的。同时举证责任一旦倒置，也不符合民事诉讼法的规定。因此，判断著作权属，应依原始完成创作证据为准。在这方面，国际上也没有依据登记著作权的先例。

商标权与著作权冲突的解决原则

如果确属权利冲突，应适用保护在先权利的原则，但同时也不能排除需要考虑其他的几个因素。

第一，效益的因素。假如著作权在先抵触商标权，那么在保证著作权人独占权的前提下，也要考虑公众利益。特别是效益因素，如果权利人实施客体对综合效益有利，应涉及包括正版化在内的广泛解决方式。

第二，法律与行政协调因素，原则与具体规定统一因素。假如著作权在先抵触商标权，解决时仍要考虑商标权存在的现实因素，有的商标权是不能撤销的。这说明，这种冲突的解决，涉及到如何与行政协调的问题。保护在先权利是一个原则，但不是明确的法律规定。这又说明，这种冲突的解决，涉及到原则和具体规定的统一问题。