深层链接是否构成侵权——“X城”不正当竞争案评析思维导图

本案中涉及以下法律问题，即外汇币种走势图是否可以获得著作权法的保护？如何认定被告的链接行为？如果不能依据著作权法保护原告的权益，怎样处理此案？

判断本案涉及的外汇币种走势图能否获得著作权法的保护，首先应该确定它是否属于法定的作品。由原告XX公司提出的一种观点认为该外汇币种走势图是由原告付出了一定的智力投入而设计出的有独创性的作品，应该受到法律的保护；另一种观点认为，该外汇币种走势图不属于法定的著作权保护的客体，不能援引著作权法加以保护。

在庭审过程中，法官首先对该外汇币种走势图的制作事实进行了调查。经查，本案原告XX公司根据建设银行北京分行提供的有关外汇信息，组织专门人力、财力设计相关的软件，对该信息进行了一系列的编排、整理工作，并以曲线图的形式表现外汇交易的时时变化。交易者可以通过曲线图对外汇币种走势作出更为形象、直观的判断。这在某种程度上，有别于通常以表格形式表现外汇牌价的方式，具备一定的独特之处。据此可以初步认定原告对该外汇币种走势图的形成付出了一定的智力创造劳动。

但是并不是具备了作品的特征即可获得著作权法的保护。判断该外汇币种走势图是否能够获得著作权法的保护，仍然要以我国现行法律规定为标准。首先，我国著作权法实施条例中规定编辑作品是指根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇集编排而成的作品。依据伯尔尼公约中第二条第五款的规定，汇编作品的构成素材本身应该是享有版权的作品，且内容的选择和编排构成智力创作，只有符合这样的条件才可以作为汇编作品加以著作权法律保护。由此可见，依据我国现行的著作权法律体系，以数据以及其他不能构成作品的材料为素材形成的数据库，不能依据有关“汇编作品”或“编辑作品”的规定而取得著作权法律保护。在本案中原告XX公司所制作的外汇币种走势图虽在内容的编排、表现的形式上具有一定独特之处，但是由于构成素材的性质仍无法取得著作权的法律保护。因此法官认为它只能作为一种特殊的服务产品得到相关的民事权益的法律保护。

当然，这里值得一提的是，目前我国正在积极致力于加入世界贸易组织，现行的著作权法正在修改当中，以期与TRIPS协议的有关内容相一致。在TRIPS协议第十条第二款中规定，数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他的形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护;但不延及数据及材料本身的保护，不得损害数据及材料本身已享有的版权1。由此可见，我国著作权法关于“编辑作品”的内容势必将会得到相应的修改。也就是说，虽然本案中未能对外汇币种走势图加以著作权法律保护，但是可以预见，不远的将来，这类问题一定会在法律上得到明确的规制。当然，在这起案件中，关于认定外汇币种走势图是否予以著作权保护的问题最终与案件的判决结果没有直接的关联。

虽然在我国的相关法律中，象外汇币种走势图这类的数据库无法得到著作权法律保护，但是这并不意味着，他人可以随意链接加以使用。毕竟原告XX公司在外汇币种走势图的制作发布方面作出了一定的投入，法律应该保护其相关的民事权益。

本案被告XX公司未经原告XX公司的许可而越过XX的网站主页直接将外汇币种走势图链至其外汇中心栏目下。这种行为在法律上应该得到怎样的规制呢？原告XX公司认为这种行为违反了诚实信用原则，访问者会误以为该外汇币种走势图的发布者是被告XX公司，构成了不正当竞争，因此依据我国的《反不正当竞争法》要求被告XX公司承担相应的民事责任。

这里值得一提的是，在知识产权法体系中，反不正当竞争法的作用非同一般。学者们常常将商标法、专利法、著作权法比作是冰山的一角，而反不正当竞争法则是冰山的基座。它涵盖了几乎整个知识产权领域。比照著作权法而言，由于反不正当竞争法主要源于诚实信用原则，实践中具有很大的弹性，因此某种程度上弥补了著作权保护力度相对较弱的不足，特别对于混淆来源方面能够充分发回规制作用。

从以上各国法律及有关的国际公约的规定可以看出，不正当竞争应该发生在有竞争利益关系的主体之间4。我们通常所谓竞争实际上就是市场经济的基本运行机制。市场主体在市场上通过相对较为有利的条件争取交易机会，这里包括商品的价格、质量及其他条件。市场主体为获取最大经济利益必须创造出市场优势，这种优势应该是依据合法渠道获得的。这也是一种理想的竞争环境，是立法者创立反不正当竞争法的初衷之一。然而现实生活是复杂的。对利益的向往常常会驱使市场主体有时会违反竞争法则，以非法的手段获得比较优势，从而导致市场中诚实主体的交易利益遭到损害，不利于市场经济的良性发展。

在本案中，原告、被告设立的网站均设有提供金融信息服务的内容，可以说二者之间存在竞争关系。在这种情况下，被告XX公司未经原告XX公司的许可将外汇币种走势图链至其外汇中心栏目。法律上应该如何认定这一行为呢？

首先从技术上，被告的这种行为属于深度链接。所谓深度链接，英文为deep link,是指绕过网站的主页（homepage）而直接将用户引至某一个次页面（sub-page）的行为。

虽然在当今的互联网上，网站之间相互设置链接是一种普遍的经营方式，法律上也没有相关的禁止性规定，但业界普遍认为，如果未经许可，擅自对他人网站制作、发布的信息实施链接是违反行业规则的。

由于互联网经济本身具有的特殊性，因此它通常被比喻为“注意力经济”。对于一个网站而言，它吸引的访问者越多，获得的相关利益就越大。所以网站的经营者均努力通过制作精彩、独特的内容以吸引访问者的注意力，同时拓展网站的社会知名度。这势必要求经营者投入一定的人力和物力。虽然本案被告XX公司并未对外汇币种走势图的内容进行修改，但是访问者通过XX网的外汇中心看到外汇币种走势图之后会误认为XX公司是该图的发布者，至少会以为XX公司与建行北京分行之间存在合作关系，这在某种程度上造成了资料来源的混淆，影响了原告的网站访问量。被告未作任何投入而擅自与原告XX公司的外汇币种走势图建立链接，其行为本身构成对他人竞争条件的非法利用 。同时，在行为结果上被告不仅增加了自己的交易机会，而且获得了原本属于外汇币种走势图制作者的一部分市场优势，损害了竞争对手的利益。被告的行为毫无疑问已经违反了民法通则的诚实信用原则，构成了“搭便车” （free－riding）的行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，被告XX公司未经原告XX公司的许可，擅自越过原告网站的主页与其外汇币种走势图建立链接的行为构成了不正当竞争行为。

由于互联网经济本身的特殊性，对于不正当的链接行为所造成的损害结果往往很难量化，且我国相关法律也没有设立法定赔偿金额，因此，在本案中，法官依据外汇币种走势图的开发、使用以及被告XX公司建立链接的时间、主观状态等因素酌定赔偿数额。

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，判令（一）成都XX软件有限公司未经许可不得在所开办的网站上对北京XX网络有限公司发布的“”建立链接；（二）成都XX软件于判决生效后10日内向北京XX网络有限公司书面赔礼道歉；（三）成都XX软件有限公司向北京XX网络有限公司支付赔偿金5000元；（四）驳回北京XX网络有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5510元由成都XX软件有限公司负担4000元，北京XX网络有限公司负担1510元。

注释：