商业秘密的法律特征思维导图

秘密性是商业秘密构成的核心要件。所谓秘密性，是指商业秘密不为公众所知悉。

(1)“不为公众所知悉”中“公众”的解读

学术界对“不为公众所知悉”中“公众”范围，有两种观点：

显然，后一种观点所界定的“公众”范围要大于前一种观点。笔者支持后一种观点，但后一种观点将“公众”的范围主要规定为进入或即将进入特定利益的群体，仍然未能为“公众”范围的判断提供明确具体的标准。实际上，“不为公众所知悉”中的“公众，其最重要的法律特征是对商业秘密不负法定的保密义务。因此, 这里的“公众”可分为两大类：

另一类是不具有同行业属性的非竞争者。由于不具有同行业属性的非竞争者与权利人之间不存在约定或法定义务，他们对权利人的商业秘密不负有法律上的保密义务。如果权利人的商业秘密落入了这类不负有保密义务的人手中，而且该秘密可以轻易地被竞争对手发现，那么该信息就转化为公开信息，此时的信息知情者就属于“公众”的范围。

关于商业秘密能否轻易地被竞争对手获得的判断标准是该信息是否需要通过长时间的分析才能发现。例如，在美国，如果一种产品的制造方法可以很容易被发现，那么该制造方法不能被认定为商业秘密，然而如果该制造方法只有通过长时间的分析才能发现，多数法院可能认定它是商业秘密，其理由是该商业秘密使持有者取得时间优势。因此，当商业秘密流入到竞争对手后，如果竞争对手只有通过长时间的合法手段分析调查收集才能获取，那么该商业秘密的秘密性并没有改变，此时的信息知情者就不属于“公众”的范围。

根据国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止商业秘密的若干规定》第2条规定，不为公众所知悉，是指该信息不能从公开渠道直接获得。“公开渠道”不仅包括电台、电视台、报刊杂志等传播媒体，而且还应包括其他一切无保密义务的人所进行的信息传递，即任何一种口头的、书面的传递。另外，很容易被模仿的产品的公开销售和展示、反向工程、行业内部出版物上刊载的商业信息等也被视为公开渠道。如果权利人所持有的商业秘密能从上述几种途径取得，就不再是商业秘密，也不能再作为商业秘密来进行保护。

被知悉的客体是各种技术信息和经营信息，包括三个方面：其一，信息整体的确切内容。如果一项保密信息的确切内容不为公众所知悉，当然可以毫不含糊地认定为商业秘密。其二，各组成要素的确切内容。如果一项信息整体及其组成部分为公众所知悉，但具体组成部分的确切内容不为公众所知悉，仍可受到商业秘密的保护。其三，组成部分的确切组合。即使一项信息和各个组成部分的确切内容是清楚的，但组成部分的排列组合不清楚，依然可以将组成部分的排列组合认定为商业秘密。

关于商业秘密的秘密性和新颖性的关系，主要有两种观点：一种观点认为，新颖性不是商业秘密的构成要件;另一种观点认为，新颖性是将商业秘密与公共领域的公知技术或公知信息进行划分的界限。

笔者认为，这里的“不为公众所知悉”应该仅指商业秘密的秘密性，秘密性是商业秘密存在的关键，也是商业秘密受法律保护的基础，新颖性不应该成为商业秘密的构成要件，因为，新颖性的信息不一定都是商业秘密，秘密性并非都具有新颖性。例如，一项新发明在专利申请后依然具有新颖性，但该发明专利的信息却因向社会全部公开不再具有秘密性，所以新颖性的信息不一定是商业秘密;秘密性的信息也不会因其缺乏新颖性而改变其商业秘密的特性。例如，在德国，商业秘密不以绝对的新颖性为必要，已经使用过的方法，因时间长久而被人遗忘，仍然可能成为商业秘密。新颖性并非商业秘密的必要特征，它只是依附于秘密性，是秘密性的派生条件或组成部分，而且在各国(地区)法律条文里均未明文规定，因而不能单独看着商业秘密的一个构成要件。

一种观点认为商业秘密的价值性包括商业秘密的实用性。这种观点认为，“所谓的价值性，是指能为权利人带来经济效益，具有实用性。”另外一种观点认为，应该将商业秘密的价值性和实用性区分开来。这种观点认为，“价值性是指商业秘密通过现在或将来的使用，能够给所有人带来现实或潜在的经济利益”、“实用性是指商业秘密的客观有用性，即通过商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值。”这些学者认为，“一种信息得到法律的保护，必须转化为具体的可以实施的方案或形式。”

第一，从价值的本质来看，商业秘密的实用性包含于价值性之中。商业秘密的实用性正是商业秘密价值实然性的表现。所谓的价值是指客体对主体经济上的满足和需求，这种满足和需求是价值的应然性和实然性的统一体。商业秘密的价值性的实然性可以直接表现为财富的直接增加，如提高产量、改进技术、改进质量或销售情况，也可以表现为投入的减少，如降低能耗、减少风险、避免实验失败等。商业秘密的价值性并不以现存的实用性功能为限，那些还未付诸实施的，尚未产生实际利益的信息因其具有潜在的经济利益和竞争优势，同样构成商业秘密。由此可见，商业秘密的价值性并不代表它是单纯的思想或抽象的概念或原则，而是权利人现实利益和潜在利益的统一体。

第二，将商业秘密的实用性包含于价值性之中，更有利于保护权利人的合法利益。刑法既要保护权利人的现实利益，也应该保护其潜在的经济利益。商业秘密的价值性是权利人现实的、潜在的经济利益统一体，潜在的经济利益可以朝现实的经济利益转化。刑法将这种现实的、潜在的经济利益均纳入到刑法的保护中来，更有利于打击和预防侵犯商业秘密的犯罪行为。如果人为地将商业秘密的实用性和价值性割裂开来，不但没有多大的实际意义，反而带来理论上的争议不休,同时会增加司法操作上的困难。

所谓的管理性，是指商业秘密之所有人将财产予以管理，采取适当的措施使其处于秘密状态。采取保密措施是商业秘密维持其秘密性的客观要求。商业秘密的管理性，主要从两个方面进行判断：

目前我国法律法规对于权利人保密措施的合理性没有统一的判断标准。“保密措施作为一种外部行为，是一种客观事实，在诉讼中表现为客观依据，而刑法对此并未规定客观标准，也没有相应的司法解释可供采用，导致司法实践中具体办案人员因为对保密措施把握不准而无法定罪。所以保密措施的认定也是一个疑难问题。”在司法实践中，在缺乏刑法的规定又没有相应的司法解释可供采用，保密措施是否合理通常是看权利人与商业秘密知情者是否签订保密协议。

笔者认为保密措施达到合理的程度，就是要求一般的行为主体在通常的环境下无法接触到其不应该接触的商业秘密。也就是说，商业秘密因其重要程度不同，其知情人的范围也有所不同，对其保密设施的要求也应该有所差异。所以，权利人可以参照国家秘密的分类标准，根据商业秘密的重要程度不同进行不同级别标准的分类;根据商业秘密的级别标准确定接触者的范围，同时建立相应保密设施，具体表现为两方面：

另一方面，关于非普通的、核心的商业秘密，应该在权利人能力范围内采取严密的特殊措施。例如，对重要商业秘密设立秘密档案文件，采取专人守卫或设立警戒区等。以美国的可口可乐公司为例，虽然其产品畅销世界，但是其配方一直只有10人左右知晓。如果公司允许本公司的员工或外来人员随意进入重要秘密警戒区而不加制止，将商业秘密在员工中任意传播，或将其他的商业秘密文件，在办公室随意扔放的行为，这些都不是采取合理有效保密措施的表现。

当然，世界上没有滴水不漏的保密措施，保密措施是否合理通常要结合当时的环境做出判断，法律不能强人所难。