知识产权在先权利的保护思维导图

在先权利与在后权利是一对概念。应该说，正因为有了在后权利及其与在先产生的权利的冲突，才有认识和讨论在先权利及其效力的必要。问题的焦点是：建立在他人在先权利基础之上，但又依法定程序取得的“权利”能否作为一种在后权利继续存在并受保护。

笔者认为，在先权利一般都具有实质上的法律依据和形式上的法律依据，而在后权利具有合法形式，但其来源并不一定合法，一般来讲主要有三种情形：一是剽窃、抄袭、模仿他人智力成果形成自己的权利；二是通过许可受让他人智力成果形成自己的权利；三是独立创作但偶然与他人相同或近似的智力成果上形成的权利。其中第二、三种情况中的在后权利既有实质上的法律依据，也有形式上的法律依据。第一种情况中的在后权利符合法律规定的形式要件，但其产生侵犯了在先权利人的知识产权。这种在后权利依法是可撤销或可宣告无效的权利，但在利害关系人行使撤销权或无效请求权之前，该权利的“权利状态”是客观存在的。由此可见，要构成一项冲突的在后权利，具有形式上的法律依据就已足够。是否具有实质上的法律依据，不是确立在后权利的必要条件，而是判断在后权利效力时应当考虑的因素。

在先权利的效力，是指在同一客体上依法衍生的两个或两个以上的权利发生冲突时，在先产生的权利所具有的法律地位。目前，世界各国对保护在先权利基本形成共识，但在具体做法上还有差异，一是采取绝对保护原则，即在先权利一定优于在后权利，当在先权利和在后权利发生冲突时，保护在先权利而不保护在后权利，即“谁在先，谁优先，谁在后，谁灭亡”。二是采取相对保护的原则，就是在决定保护哪个权利而不保护哪个权利时，不仅取决于权利取得的时间，还要考虑其他因素。

笔者赞同采用在先权利相对保护原则。应该看到，权利冲突的实质是利益的冲突和价值的冲突。在选择解决权利冲突的方案时，我们不能不透过权利表象去探求其后的利益和价值冲突，法律既要重视冲突权利的各自价值，又要在利益比较的基础上，对冲突所涉及的权利作必要的限制。

首先，从法经济学的角度看，法及法所保护的权利都是具有效益的。尽管效益不是法所追求的价值目标，但是“法应当以效益作为分配权利和义务的标准”。在某些情况下，保护在先权利原则应当与其他原则特别是利益平衡原则一起综合考虑。否则，就可能简单、机械地保护了在先权利人的权利，导致当事人利益失衡。

其次，知识产品既是个人财富，也是后继知识产品产生的条件。尽管知识产权被赋予一种专有的独占权，但这种权利不是绝对的和无限的。在先权利制度体现了对他人在先权利的尊重，但如果在先权利保护的范围过大，行使方式过泛，就有失公平，甚至可能损害他人利益和社会公益。

再次，现实生活中在后权利产生和与在先权利冲突的原因是复杂的，既有故意剽窃、复制在先权利客体骗取在后权利的情况，也有未经妥当注意义务与在先权利冲突的情况，还有的在先权利与在后权利在产生时并不冲突，各自相安无事，以后随着一方或双方知名度的提高而导致可能的混淆和冲突，在这种情况下，绝对保护在先权利将会造成善意的在后权利处于不稳定、不安全的状态。

在对待在先权利效力的问题上，笔者认为应当针对权利冲突的不同形式，分别采取不同的态度：（１）在后权利既有实质上的法律依据，也有形式上的法律依据，虽然与在先权利发生冲突，但不对在先权利的行使构成实质性损害的，在先权利与在后权利均应当受到保护；在后权利的行使可能误导社会公众的，可以要求在后权利人采取防止误导的合理措施；在后权利的行使对在先权利构成实质性损害的，在比较利益的基础上优先保护在先权利。（２）在后权利有形式上的法律依据，但没有实质上的法律依据，且不具备法律规定的授权条件的，保护在先权利，撤销在后权利。（３）在后权利人未经许可利用了在先权利人的知识产品，如果主观上具有恶意，应当依法保护在先权利，并制裁在后权利人；如果在后权利人对这种权利冲突的发生主观上是善意的，且在后权利的存在对市场秩序和消费者权益无不利影响，在后权利的客体价值远高于在先权利的客体价值，这时就应当作变通处理，如促成双方达成许可使用协议或强制许可，使双方各得其所，而不能简单地撤销在后权利了事。因为这种冲突并非市场性冲突。

对于在先权利的保护，有行政和司法两套程序。实践中争议较大的是司法程序，即人民法院能否通过民事判决直接否定在后权利的法律效力？主流观点认为，在后权利要想成为一项独立、完整而又无瑕疵的民事权利，必须从形式到内容都合法，否则，非法存在于他人合法权利之上的民事权利都是有瑕疵的民事权利。有瑕疵的民事权利或可以撤销，或可构成侵权而承担相应的民事责任。通过民事判决直接否定在后权利的效力，既免除了行政程序的繁琐，又能坚持公平正义，有效地保护在先权利人，打击侵权人。由此，近年来在国内已出现多起直接判定在后权利人行使权利构成侵权的判例。有学者对此提出了批评，认为经行政程序获取的民事权利，其产生、变更或者消灭的法律事实必须是行政行为；创设知识产权的行政行为是具有法律效力的行为，不经正当的法定程序不得否定；否定行政行为的效力应通过司法审查程序，而不是普通的民事诉讼程序。

笔者认为，在民事诉讼过程中发现在后权利与在先权利冲突的，一般先由在先权利人通过授权部门解决权利冲突问题，民事诉讼中止审理，待行政部门认定在后权利的效力后再恢复审理，以避免司法判决与行政授权的冲突。但是，在以下情形下，法院也可以提供直接的司法救济：（１）权利冲突涉及的是非技术性事实，如欺诈、恶意、不正当竞争的手段、使用事实等，不涉及授权条件本身，不需要行政机关的专门技术知识。（２）判决不涉及对在后权利效力的评论，而只针对在后权利人行使权利的行为是否有不合理之处，是否构成对在先权利的侵犯。在有权机关没有宣告在后权利无效或者撤销在后权利之前，在后权利仍然具有对抗第三人的效力。最高法院关于如何处理重复专利侵权案件的司法解释就体现了这一精神。这种做法的法理依据是禁止权利滥用原则，其功能在于否定不合权利目的的“外观权利”之行使。（３）行政机关无故延误或其他不公正行为导致行政救济不充分时，当事人不必无限制地等待行政决定。

刘红兵