专利侵权诉讼中抗辩思维导图

(一)发明专利权利人起诉时

在审查权利人年费缴费凭证时，应掌握审查的顺序。首先看各年度年费缴纳是否正常。如不正常，是否补缴期内缴纳。如果补缴期内没有补缴，再看有无不可抗拒事由发生。如没有不可抗拒的事由，则权利终止;如确有不可抗拒事由发生，要看是否发生于补缴期内或之前。如发生于补缴期之后，则权利终止;如果发生于缴纳期满前或补缴期内，还要看是否于不可抗拒事由消除日起2个月申请恢复。如消除日起2个月内没有申请恢复，则权利终止;如消除日内2个月内申请恢复，再审查申请是否自应当缴纳年费期满之日起满2年。如果已满2年，则权利终止;如未满2年，最后还要审查是否提交恢复权利请求书，说明理由(必要时附具有关证明文件)，并办理权利丧失前应当办理的相应手续。只有符合上述条件，权利才可恢复，原告才具有诉权;如不符合上述条件，则权利不能恢复，原告无诉权。即使国务院专利行政部门为其恢复了权利，也应予以撤销。

(二)实用新型或外观设计专利权利人起诉时。

专利权依法转让后，受让人即享有与专利权人基本相同的专利权利，在审查其诉权时，应注意：第一，是否订立书面转让合同，并向国务院专利行政部门登记。专利权转让，如果没有订立书面合同，当事人无法向国家专利行政部门办理登记，转让无法生效，而且也违反了专利法的强制性规定，导致转让行为无效。因而未经登记的受让人，不能作为侵犯专利权的原告。第二，受让的专利权是否已终止或被宣布无效。这有两种情况，一是专利权有效期终止或被宣布无效后订立的转让合同无效，受让人无诉权;二是转让合同订立于专利权有效期内，转让后专利权终止或被宣布无效，受让人对他人于受让前和专利权终止或无效后的实施专利技术的行为没有诉权。

作为专利权人的自然人死亡后，其继承人有依法或依遗嘱继承专利财产权利的权利。他人未经权利人或继承人许可实施专利的行为，都构成对继承人的侵害，继承人可依法提起诉讼。继承人起诉时，审查内容基本同专利权人起诉时的审查。但注意以下两点：第一，权利人死亡后，继承人应当持公安机关出具的权利人死亡和继承人与权利人关系的证明，到国务院专利行政部门办理专利权转让手续(非合同转让)，登记后取得专利权，行使权利人权利。第二，有多名继承人时，仅登记在权利证书上的继承人或为人民法院生效判决确认的继承人有权提起专利侵权之诉。

权利人将专利权中的部分权利赠与他人，是专利权转让或实施许可的方式之一，一般应采用书面形式。如果赠与的是全部财产权利，其实质是一种转让行为，只是这种转让是无偿的，受赠人不需支付对价。受赠人持赠与合同和办理转让需要的其他手续到国务院专利行政部门办理转让登记手续后，成为权利人，对侵权行为行使权利。在审查受赠人的诉权时，应注意以下几个问题：第一，赠与合同是否经过公证。专利侵权的时效性强，案件复杂程度高，审理难度大，诉讼周期长，而原告一般希望尽早结案的心情特别迫切。赠与合同虽然经过国务院专利行政部门的认可予以登记，但并不具备法定效力，法律允许当事人对其提出异议。如果赠与合同没有经过公证，被控侵权人则可对赠与合同的内容和真实性提出异议。如赠与合同经过公证，则只有在有相反证据证明时才可提出异议。第二，赠与合同因为只是赠与人单方面的意思表示，内容往往并不具体明确，条款也不完备，往往会出现很多问题。诉讼中应对其内容进行认真分析，已发现对己方更有利的事实。第三，赠与合同往往仅将部分专利权赠与受赠人，所以受赠范围的审查非常重要，受赠人能否享有独立诉权，权利内容如何，决定于受赠权利范围和内容。

作为专利权人的法人或其他组织合并或者分立时，会发生专利权的转移，由原来的法人或其他组织，转移到合并或分立后的法人或其他组织，但不能直接引起专利权人的变更，承继人应当持合并或分立的有效法律文书，及办理专利变更事项需要的其他手续，到国务院专利行政部门办理专利权变更登记，登记后才可对侵犯专利权的行为行使诉权。第一，权利人的合并或分立是不是违反法律的禁止性规定，其合并或分立是否具有法律效力。如权利人的合并是否违反《反垄断法》第24条第1款、第 31条规定，涉嫌经营者集中。需要说明的是，专利权的转让和独占许可虽然也可能导致技术的相对集中，但一般认为单个公司的单方行为对竞争造成的危害小于若干公司的联合行动，我国并未将这一行为规定为涉嫌垄断行为。国外也多认为独占权本身并不能导致具有市场支配力，不从反垄断或妨碍技术进步的角度规制这一行为。第二，外商投资企业合并或分立的，是否损害社会公共利益和债权人的合法权益;是否导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的产业的公司中独资、控股或占主导地位;合并或分立导致其所从事的行业或经营范围发生变更的，是否符合有关法律、法规及国家产业政策的规定并办理必要的审批手续;合并或分立是否符合海关、税务和外汇管理等有关部门颁布的规定。第三，利权人分立时，是否就专利权的归属和实施进行了特别约定。权利人的分立有存续分立和新设分立两种方式，存续分立中，权利人仍存续经营，并且不改变名称和原法律地位，同时分立出来的一方作为另一个独立单位而存在。如果专利权仍归属于存续方，权利人并未发生变化;如果专利归属于新分立一方，则发生专利权人的变更，应当依法办理变更登记;如果存续方和新分立方就专利权的归属或实施有特别约定，则从其约定。相应诉权的行使，也应依据约定的权利内容确定。新设分立中，权利人分割组成两个以上新的独立单位，原权利人解散。此时必然发生权利人的变更。专利权归属于某一个新设单位的，办理变更登记后，该单位即成为专利权人;如果专利权并非完全归属于某一个新设单位，而是几个新设单位依据合同约定各自享有专利权时，各新设单位应根据合同约定的专利权内容，行使相应的权利。

专利实施许可，分为独占实施许可、排他实施许可和普通实施许可三种。现行专利法虽不要求必须订立书面实施许可合同，但为了明晰许可合同双方当事人的权利义务，还是应当尽可能签订书面合同，但没有书面合同，并不导致合同的无效。

1.独占许可被许可人起诉时。独占实施许可的被许可人，有实施专利的独占权，除非另有约定，包括权利人在内的他人，无权实施该专利。任何人未经被许可人允许实施专利的行为，都直接侵害了其合法利益，专利权人和被许可人均有独立的诉权。审查时注意四个方面的问题：第一，独占实施许可的范围，包括许可的期限、地域和方式，看被许可人是否超范围主张权利。超越许可范围，被许可人没有诉权。第二，实践中会出现并非独占实施许可，但因权利人怠于起诉或为免于诉累而证明该许可系独占实施许可且无书面许可合同的情况。此时被告应调查许可直相，以证明并非独占实施许可，从而证明原告没有诉权。第三，专利权是否已终止或被宣布无效。按照《合同法》第344条规定，专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效，有效期届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。因此，专利权终止(含有效期限届满)或被宣布无效后订立的实施许可合同无效，被许可人当然无诉权;如果许可合同订立于专利权终止或被宣布无效前，在实施许可期间终止或被宣布无效的，被许可人对他人于许可前和终止或无效后实施专利权的行为不享有诉权。第四，被许可实施的专利是否从属专利。从属专利是指一项专利权的保护范围落入另一项有效专利权的保护范围之内，两项专利的专利权人均无自由实施从属专利的权利。因此，如果被许可实施的是从属专利，而且许可人只是其中一项专利的专利权人时，该许可合同无效，被许可人不能就第三人的实施行为主张权利。

2.排他许可被许可人起诉时。排他实施许可合同的被许可人，在被许可范围内享有禁止权利人以外的任何第三人实施该专利的权利。当他人实施该专利的行为直接侵害了专利权人和被许可人的实施权，被许可人可与权利人提起共同诉讼或者在权利人不起诉的情况下单独提起诉讼。第一，被许可人和权利人共同诉讼的，要核实权利人诉讼的真实性。实践中因为权利人已经许可他人实施自己不愿起诉的情况非常普通，而此时有些被许可人则会因为被告一般不太在意原告身份的真伪，而私刻权利人印章或假冒权利人身份起诉的情况常会发生。第二，被许可人单独诉讼的，需审查权利人不起诉的原因。是权利人明示放弃起诉，还是被许可人有证据证明其已告知权利人而权利人不起诉，还是被许可人有证据证明权利人已知道有侵犯专利权行为发生而权利人不起诉。对明示放弃的，要向权利人核实真伪;对有证据证明不起诉的，要审查该证据的证明程度，能否证明确已告知或确已知道。第三，也要注意审查专利权是否已终止或被宣布无效。

3.普通许可被许可人起诉时。普通实施许可因为无权限制权利人和权利人许可的其他人实施专利，法律没有赋予被许可人对他人侵犯专利权行为的诉权。但普通许可合同的被许可人，在许可人明确授权的情况下，可以视为利害关系人。这种授权，可以是侵权行为发生后的专项授权，也可以在许可合同中特别约定。第一，当事人对实施许可方式没有约定或者约定不明确，依照合同法第61条规定不能达成补充协议的，视为普通实施许可。被许可人的诉权，只能通过权利人授权获得。包括两种方式，一是被许可人和权利人提起共同诉讼。有时权利人既不愿太多介入诉讼，又希望能从诉讼中得到赔偿，可能会授权被许可人提起共同诉讼。这种授权并不违反法律关于授权和诉权的规定。二是被许可人根据授权以自己名义或者作为代理人起诉。根据权利人授权单独提起诉讼，又分为两种，一种是授权被许可人以被许可人名义起诉;另一种是授权被许可人作为权利人的代理人起诉，此时法院允许被许可人在诉状上签章代表权利人。 第二，除当事人另有约定外，根据强制许可决定而取得的专利实施权为普通实施许可。被许可人的诉权，只能通过权利人授权获得。第三，有些许可合同，表面上是普通许可，但内容却是排他许可甚至是独占许可，被许可人的诉权应当根据合同内容确定。