访谈录：专利侵权诉讼策略和技巧思维导图

除了Strix案，最近我们代理的其它一些专利侵权案也接二连三地取得了阶段性的胜利。如德国OBE公司提起的方法专利侵权诉讼，历时四年多，中间办案比较艰难，也有许多波折，最近得到了一审胜诉的判决。另外，日本岛野公司就自行车拨链器外观设计侵权提起的诉讼也取得了一审的胜利。

记者：权利人在提起专利诉讼之前，一般需要作哪些准备?

董：我们认为，要取得诉讼的成功，首先应当仔细研究和确立诉讼策略。

诉讼策略一般涉及以下几个方面：

什么时间打(When);

打谁(Whom);

选择什么样的专利(Which Patent)。

这一点不仅对于国外当事人，对国内当事人也同样重要。因为按照《民事诉讼法》，一般是在被告的住所地起诉。但是象这种知识产权案件，因为侵权认定的难度非常高，如果选择被告的住所地起诉，往往会受到地方保护主义的干扰。地方保护主义不光在涉外案件里，即使在仅涉及国内当事人的案件中也是普遍存在的一种现象。所以在专利侵权诉讼中，如何选择专利诉讼的管辖地是非常重要的。按照最高人民法院的司法解释，侵权行为发生地是改变管辖地的一个很好的选择。在上述的几件胜诉案件中，通过对侵权行为的调查和取证，我们都选择了向非被告住所地的法院起诉。这样做，我们明显地感到案件受到的外界干扰少了很多。

在GP与KT这两个法国公司之间就制备化肥方法专利的争议中，由于法国KT公司在中国没有住所地，但是它在山西、河北、陕西各有一个技术的使用者，这三家公司进口法国KT技术时是通过北京的一家中间商，可以作为共同被告。因为中介公司是北京的，按理说可以把案子放在北京打，但当事人有些顾虑，因为它和北京这家公司还有其它的业务往来，最终选择了到各省分别起诉。在各省进行的诉讼中，这个案子出现了非常困难的局面：在经过五年之久的诉讼后，当事人在三个省都败诉了。无可否认，案件受到很强的地方保护主义的影响，三家被诉企业都是当地很强的大型国有骨干企业。而且这里面还有一些意外情况，三个省的高院在判决中对同一件专利，同一当事人，同一个权利要求作出了三种不同的解释，这一点是非常令人吃惊的。就此，GP公司已经向最高法院进行了申诉，已被最高法院受理。到现在，这个涉案的专利权已经过期，而争议还在继续。

选择什么样的时机起诉，起诉前是否要发警告信，以及是先谈判后诉讼，还是先诉讼后谈判等等这些问题，也是诉讼开始前要考虑的。时机的选择，在不同的案件中是不一样的。如日本岛野公司不考虑许可，所以我们在适当的时机起诉就可以了。而OBE公司是考虑许可的，我们采取的方法是先接触后起诉。我们现在收到的判决书是一份，但当时被控侵权企业是若干个，态度各不相同：有在收到警告信后就停止侵权的;有在收到警告信后仍然侵权，但在起诉后和解的;最终只有一家诉讼到底。在Strix案中，Strix温控器是一个中间产品，诉讼中不仅涉及了直接竞争者，也涉及了终端产品---电热水壶的制造商，诉讼过程中“谈”和“打”是交织在一起的。何时诉讼，要根据案情合理选择。

这也是一个关键的问题。前面提到的几个案件的共同特点就是侵权是群发性的，然而侵权诉讼中不可能把所有的侵权者都告上法庭，这样在时间、金钱、精力上都无法承担。如果都告，对方会产生一个强大的联盟，这个联盟会对整个产业乃至国家机关都会产生影响力，在专利无效的过程中会受到官方的影响，从而导致专利无效。那么，如何进行选择呢?这里我们常用的选择方式是，一般以中型的、民营的企业作为诉讼对象，尽量避免选择大型的国有企业。有一个典型的案例。我们代理的一家知名的瑞士纺织机械厂商在中国也是受到了群发性的侵权，我们建议选择一个中小型的民营企业作为诉讼对象，但是它当时没有接受我方代理人的建议，选择了国内数一数二的大型国有企业，连同一些民营企业一并推上了被告席，这样，它受到了强烈的反击，可以说是遭到了全行业的联手反击，最终导致了专利被无效。从这个案例可以看出，选择告谁对案件会有很微妙的影响。

外国厂商早期在中国申请的专利绝大多数都是发明专利，认为拥有技术垄断就够了，但是在中国，情况并不是这么简单。在很多情况下，实用新型和外观设计这些小的专利会对案件的成功起到一些意想不到的效果。比如Strix公司98年在发明专利没授权的时候，主要是靠外观设计专利来维权。所以，选择一种好打的，容易取证的，稳定性强的专利去诉讼是在诉讼策略中要考虑的一个问题。

外观设计专利的诉讼周期也比较短，日本岛野公司诉外观设计专利侵权的案子半年就打完了。

以上的诉讼策略不仅对外国权利人有用，对国内的权利人也有借鉴意义。

记者：您刚才谈了诉前诉讼策略的选择。诉讼中还有什么需要注意的吗?

董：诉讼中主要是诉讼技巧的运用。

不同代理人在办理案件的时候有不同的偏好，不同的套路，但是有一些基本的诉讼技巧：