专利的现有技术抗辩思维导图

第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

【解释】本条为新增条款，在《专利法》中引入了“现有技术和现有设计抗辩”的规则，本条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”

本次修改后的《专利法》第二十二条、第二十三条分别对现有技术和现有设计作了定义，即“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”;“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。因此，对本条所述的“现有技术”和“现有设计”，应当按照上述条款的规定予以理解。

专利权是经过国家知识产权局审查认可后授予的权利，而不是如同著作权那样一旦作品完成就自然产生的权利。因此从道理上讲，所有被授予的专利权都应当符合《专利法》规定的授权条件。然而一方面，我国对实用新型和外观设计专利申请只进行初步审查，授予专利权的实用新型和外观设计专利没有经过关于是否属于现有技术或者现有设计的检索、审查，难于确保其符合《专利法》规定的授权条件;另一方面，发明专利申请虽然经过实质审查，但由于客观条件的限制，审查员能够检索到的只是书面公开的文献，其中又主要是各国公开的专利文献，很难发现通过使用公开等方式为公众所知的技术或者设计，因此也难于确保授予专利权的发明都符合《专利法》规定的授权条件。当今世界，没有任何国家能够担保其授予的专利权都符合其法律规定的授权条件。

如果发现被授予专利权的发明创造不符合规定的授权条件，根据《专利法》的规定，任何公众都可以通过无效宣告程序来宣告该专利权无效。但是，在法定机关按照法定程序对专利权无效宣告请求作出决定之前，专利权人仍然有权就他人实施其专利的行为向法院起诉或者请求管理专利工作的部门处理。在专利权人向法院起诉或者请求管理专利工作的部门处理的情况下，按照《专利法》的规定，被控侵权人认为该专利权应被宣告无效的，只能向专利复审委员会提出无效宣告请求，不能由受案法院或者管理专利工作的部门就该专利权是否有效的问题作出认定。一般情况下，受案法院或者管理专利工作的部门需要等待宣告专利权无效或者维持专利权有效的决定生效之后，才能认定被控侵权行为不构成侵权行为，或者恢复原来的侵权审理或者处理程序。这种做法使专利侵权纠纷的审判、处理程序变得复杂漫长，浪费行政、司法资源，要么使专利权人得不到及时保护，要么使被控侵权人陷人无端的诉累，从各方面来看都是不利的。

《专利法》第二十二条第一款规定“授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性”;第二十三条也相应地规定了授予外观设计专利权的条件。上述规定表明，凡是属于现有技术或者现有设计的技术方案或者设计方案，不能被授予专利权。这样的技术方案或者设计方案既然已经为公众所知，又不能被授予专利权，则已经属于公有领域，公众中的任何人都有权自由予以实施应用，进而享受其实施应用产生的利益，任何他人均无权干预、剥夺这种权利。可以认为，上述规定实际上已经隐含了允许进行现有技术和现有设计抗辩的含义。正因为如此，在本次修改《专利法》之前，最高人民法院作出的有关司法解释已经写入了允许进行现有技术和现有设计抗辩的有关规定。然而，由于《专利法》中没有明确规定，上述做法缺乏坚实的法律基础，也容易导致施行上的不一致现象。

为完善我国的专利制度、保护专利权人和公众的合法利益，在总结现有司法实践经验的基础上，本次修改《专利法》新增了现有技术和现有设计抗辩的规定。

关于本条的理解，应当注意以下几点：

理由，则需要将专利技术或者专利设计与被控侵权人进行抗辩所提出的在先申请进行对比并判断是否构成抵触，其性质属于对授予专利权的发明创造是否具备新颖性进行判断，这有悖于《专利法》规定的专利权有效性问题只能通过专门的无效宣告程序解决，不能由审理或者处理专利侵权纠纷的法院或者管理专利工作的部门在审理或者处理过程中一并予以认定的基本制度安排。