现有技术应当包含有实质性的技术知识思维导图

案 例

2001年4月9日，专利复审委员会作出第2147号复审请求审查决定，涉及1993年3月16日申请的名称为“人参黄芪型核酸复合剂及其生产方法和用途”的93103201．6号发明专利申请。

5．一种人参黄芪型核酸复合剂的生产方法，其特征在于，发酵温度比一般型核酸复合剂高1℃至2℃，发酵时间比一般型核酸复合剂缩短1至2小时，发酵用酶制剂比一般型核酸复合剂多100至400％。”

驳回决定中引用了对比文件1（CN1063414A），其申请日为1991年12月5日，公开日为1992年8月12日。

驳回决定的主要理由是：

权利要求5的生产方法与现有技术相比，不能说明本发明的工艺条件的改变带来了有益效果。权利要求5的方法与现有技术相比没有实质性区别，不具备创造性。

请求人不服该驳回决定，于1999年12月14日请求复审。专利复审委员会该案合议组经审查后发出复审通知书，指出权利要求8不符合我国专利法第25条第1款第（3）项的规定，如果上述权利要求中的缺陷不能克服，合议组将维持原驳回决定。

请求人于2000年11月14日对上述复审通知书作出意见陈述，并对权利要求书及说明书作出修改，删除了权利要求6?8，同时将说明书第一页中的发明题目修改为“人参黄芪型核酸复合剂及其生产方法”。

专利复审委员会据此作出了第2147号复审请求审查决定，撤销了上述驳回决定，由原审查部门在请求人2000年11月14日提交的权利要求书和说明书替换页的基础上，继续审批程序。

专利复审委员会在复审决定中认为，根据专利法第22条第3款，发明专利申请的创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。其中所述已有的技术，是指在专利申请日以前在国内出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。专利法意义上的已有技术，应当是在一项申请的申请日以前公众能够得知的技术，也就是说，所属已有技术必须是在该申请的申请日之前处于能够为公众获得的状态，并且能够使公众从中得知实质性技术知识。如果一份在该申请的申请日之前公开的对比文件中公开了一项技术方案，但其关键性的技术措施在该申请的申请日之前没有公开，导致本领域技术人员在该申请的申请日之前无法获知该对比文件中公开的技术方案的实质性内容，则该对比文件中公开的技术方案不能作为评价该申请的已有技术，也不能用于判断该申请的新颖性和创造性。

就本案而言，本申请的申请日为1993年3月16日，作为本申请的对比文件1的公开日为1992年8月12日，是在本专利申请日之前公开的一份专利申请说明书。该对比文件公开了一种核酸复合剂（即本专利申请中所称的一般性NA－21复合剂），该复合剂是由核酸、发酵花粉以及维生素、氨基酸、微量元素配制而成。对于其中所述的发酵花粉，该专利指出，发酵花粉是由花粉100份、NA－21酶制剂（另案申请）1至20份、蜂蜜20至40份、水30至60份，在发酵温度33至50℃时，经30至70小时发酵获得。对于其中所述的NA－21酶制剂该专利申请说明书中没有进一步说明，无法确定其为何物。因此，根据对比文件1中公开的技术内容可以看出，如果没有证据表明在本申请申请日之前NA－21酶制剂已经被公开的话，对比文件1中所述核酸复合剂就不能被作为本申请的已有技术看待，因而也不能用于评价本专利申请的新颖性和创造性。

从对比文件1所述有关NA－21酶制剂的另案申请（以下称为文件2，其申请日为1991年12月5日）看，该申请的申请号为91111350．9，公开日为1993年6月9日，其公开在本专利申请的申请日之后。因此，即使该有关NA－21酶制剂的另案申请中公开了NA－21酶制剂，对比文件1中对该另案申请也给出了明确指引，该文件依然也不能作为评价本申请的已有技术，其中所公开的技术信息也不能与对比文件1相结合用于评价本专利申请的新颖性和创造性。

案例评析

本案主要涉及如何判定现有技术的问题。

专利审查指南第二部分第三章第2．1节中规定：“专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性的技术知识的内容。”

在申请日以前处于能够为公众获得的状态的材料，一般而言，其包含有能够使公众从中得知实质性的技术知识的内容。但是也有例外，本案就是这样一个例外。

本案中，对比文件1的公开日在本专利申请日之前，对比文件1记载的内容在申请日以前已经处于为公众获得的状态。驳回决定中使用了对比文件1中记载的某一技术方案（即一般性NA－21 复合剂的组分和制作的技术方案）来评价权利要求的创造性，因此，在复审程序中需要判断的是驳回决定中使用到的该技术方案是否是公众能够在本专利申请日前得知的实质性的技术知识，以确定该技术手段是否能够作为本专利申请的现有技术。

根据对比文件1的记载，制作一般性NA－21复合剂需要使用NA－21酶制剂，这是制作一般性NA－21复合剂的关键所在。从复审决定中可以看出，本案合议组认为，由于对比文件1中记载的NA－21酶制剂并非本领域的公知常识性术语，而且对比文件1的说明书中虽对NA－21酶制剂进行了指引，但是并没有关于NA－21酶制剂的具体说明，而对比文件1中指引的NA－21酶制剂的具体技术内容记载在文件2中，文件2是在本专利申请的申请日后才公开的。因此，在本专利申请的申请日以前，本领域技术人员无法知道对比文件1记载的一般性NA－21复合剂的技术方案的实质性内容。也即，对比文件1中被实审审查部门使用到的部分（即一般性NA－21复合剂的组分和制作的技术方案）并未包含有能够使公众从中得知实质性的技术知识的内容，所以该部分不能作为本专利申请的现有技术，不能用于评价本专利申请的新颖性和创造性。

从本案中可以看到，现有技术必须在申请日前处于能够为公众获知的状态，文件2的公开日在本专利申请的申请日后，因此尽管文件2被本专利申请的申请日前公开的对比文件1所指引，其依然不能作为本专利申请的现有技术。当然，文件2作为专利申请，其申请日在本专利申请的申请日之前，公开日在本专利申请的申请日之后，因此有可能构成本专利申请的抵触申请，可以用于评价本专利权利要求的新颖性。（张汉国）