实用新型专利保护之浅论——举证责任倒置在实用新型中应用思维导图

自1985年4月1日《中华人民共和国专利法》颁布实施以来，我国的专利制度已经走过了二十多个年头。发展到今天，国家对专利技术的保护已经走到了比较成熟的阶段，2008年，知识产权申请与授权快速增长。全年共受理专利申请82.8万件，同比增长19.4%;全年共授予专利权41.2万件，同比增长17.1%;到今年3月16日，我国累计受理专利申请突破500万件。其中，实用新型专利的数量一直以迅猛增长的速度，也表明其在中国知识产权保护中不可忽视的地位和作用。

然而，在我们为取得的成绩欣喜的同时，还应该清醒的认识到在我国在专利保护方面存在的问题还很多。去年出现的“山寨文化”，就是对知识产权赤裸裸的的侵犯。笔者身为一名律师，在办理关于实用新型侵权案件的过程中，更是深刻的感受到对实用新型专利保护的现状不容乐观。

第一，实用新型容易被侵权。之所以将实用新型与发明区分开来，是因为二者有本质的不同。一，实用新型只限于具有一定形状的产品，不能是一种方法，也不能是没有固定形状的产品;二，对实用新型的创造性要求不太高，而实用性较强。也就是说，实用新型更类似于是一种小发明、小创造，它可以根据以往的发明，通过改变技术方案，得到全新的技术效果，从而改进以往的技术成果。

正是由于实用新型的以上特点，科研的过程或许千辛万苦，而侵权却相对容易。因为没有太大的技术难度，侵权人往往只要通过购买专利产品，就可以大肆的复制，只要采取改变商标或是技术变劣的手段，便可以以低于专利产品应有的价格出售。而当专利权人发现，通过诉讼维护了合法的权益，却也悲哀的发现，真正的专利产品已经失去了应有的市场，或专利的新颖性已经丧失，使专利权人遭受灭顶之灾。根据笔者调查发现，在我们的社会中有很多这样的专利权人，他们有的是个人遭大型企业侵权，还有是企业之间的侵权，使的这部分人原本引以为傲的技术，变成了噩梦的开始，在投入了大量的财力和精力后一切成空，有人甚至沦为专利“乞丐”，流浪在维权的路上。

第二，专利权人维权难度大。在长期的法律实务操作过程总，笔者发现实用新型专利在维权时，比其他的知识产权难度要大的多。总结这些年所遇到的问题有如下具体情况增加了维权的难度：

首先，权利人举证难。《专利法》第57条条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第8条第一款规定规定了实用新型专利权人的特别举证责任，即对于实用新型专利，行政执法机关或者司法机关可要求专利权人出具国家知识产权局作出的检索报告，作为其权利成立的初步证据。这就决定了专利权人如遭遇侵权，必须提供检索报告并且提供证据来支持自己的诉讼请求。这在实务操作中是相当困难的。

一般的专利权人都会通过购买侵权产品来证明其技术方案与专利产品一致。可是，遇到大型的设备，动辄上百万甚至上千万，维权的成本太高，有时专利权人根本没有这样的经济实力，所以只能眼睁睁的看着侵权人利用自己的专利获取利益，而自己的科研成果没能给个人带来利益不说，甚至变成了生活中的磨难。笔者在前不久就遇到了这样的案例，一家企业发明的实用新型专利，能使喷泉喷出的水形成数字和文字，可没过多久就发现了其他企业也在卖这样的设备，价钱比专利产品便宜很多，由于购买侵权设备成本过高，专利权人除了能提供侵权单位的喷泉效果图，无法提供任何其他的证据。这对保护专利和发明人的积极性、创造性是十分不利的。

其次，受损的权益无法得到赔偿。

作为律师，我们都明白，一个阶段的诉讼程序完结往往是一段很长的时间。而侵权产品完全可以利用这一段时间获得最大的利益，当专利权人拿到了那一纸判决时，侵权人完全可以很配合的停止侵权，然而被侵权人要其赔偿由于侵权造成的实际损失时往往很难执行。因为执行难本就是我们司法实务操作中众所周知的顽疾。这就导致事实上，专利权人的正当权益，在遭到侵权后，很难得到真正的保护。这也是越来越多的“专业”侵权人有恃无恐的原因。

再次，国人对知识产权保护的漠视。一直以来，中国没有知识产权保护的传统，你的就是我的，行“拿来主义”，而我们国人又贪图便宜，十分追捧各类山寨产品，让山寨成为一种文化，侵权变的正大光明，理直气壮，这是非常危险的。作为法律人都明白，山寨产品是对知识产权的极大侵害。它盗取他人的知识产权，经过组装、变劣、换牌、贴牌，俨然正版一样充斥市场，山寨文化的泛滥，助长了侵权的气焰，损害了一个国家的创造力和竞争力。试想，若干年后，我国再也没有自主研发的技术，国外一旦技术垄断，后果不堪设想。当侵犯知识产权成为一个社会的主流，甚至一种文化时，单单通过法律来维护权利，显然是杯水车薪，要通过唤醒国人的自主意识，才能形成知识产权的保护网，有效的保护一个国家自主研发的动力。

毋庸置疑，实用新型专利作为知识产权的一部分保护的是个体的私权;但我们也不能忽略，专利法又是社会本位法，其立法是着眼于争取和维护社会利益的。针对在实用新型专利权保护中所遇到的以上问题，

笔者认为在许多的制度方面，应该做一些新的立法，这样才能有效的保障善意权利人的权利，让看似不稳定的实用新型专利稳定下来，这样才能更好的保护专利，激发创造的动力。

其一、举证责任倒置。

所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定，在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。

举证责任倒置适用于下列情形：

(1) 实行过错推定的侵权诉讼。如建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌，脱落，坠落致人损害的侵权诉讼;因医疗纠纷提起的诉讼。

(2) 实行因果关系推定的侵权诉讼。如环境污染致损害的侵权诉讼;产品质量不合格致人损害的侵权诉讼。

(3) 难以收集证据，难以举证的诉讼。如产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，共同危险行为致人损害的侵权诉讼。

《专利法》第57条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明;” 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。上述规定可以看出，在专利纠纷案中，只有新产品制造方法的发明专利才适用“举证责任倒置”原则。从法条中，我们可以明显的看到实用新型的举证责任不适应举证责任倒置，主流观点是考虑到实用新型专利的不稳定性以及申请实用新型专利无需实质审查，容易造成恶意权利人侵犯善意公众权利而规定了由原告来承担举证责任。

对于以上的主流观点，笔者认为这种考虑值得商榷。

一、我国制定《专利法》的目的是保护知识产权，所以我们的出发点首先是保护善意的权利人，而不是将立法目的定位在防止恶意权利人侵犯公众利益上。关于这矛盾，已经在实用新型专利权检索报告以及侵权纠纷中的中止程序中予以保护。权利人申请专利权，绝大多数是为了寻求国家法律制度上的保护，如果我们只考虑恶意权利人，未免有悖于立法初衷，不利于对专利权人的保护，更不利于保护广大发明人的积极性，对我国的科技进步造成不利影响。

二、同其他知识产权一样，实用新型专利在证明产品被侵权时，也存在举证困难的问题。不能简单的以其创造性和新颖性不如发明专利就认为其举证也简单，事实上遇到复制的实用新型专利，原告在举证时也步履维艰。

根据以上的分析，对于实用新型专利侵权诉讼中也存在着适用举证责任倒置的特点，笔者认为实用新型专利侵权案件的举证责任也应实行倒置，由原告提过检索报告，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。并且，这样做，并不会必然的帮助了恶意一方，如果善意一方认为合法权益遭到侵犯，可以主动提起诉讼，这样一来，举证责任自然落到恶意一方，还是可以起到立法的目的，保护真正的权利人实现更大的公平正义。只有这样，申请实用新型专利才有了其实质意义，更有力的保护了善意权利人的合法权益，实现更大的公平正义。

其二、错误诉讼风险由原告承担。法律是把双刃剑，既可能伤别人，也可能伤自己。由于专利案件较一般诉讼更复杂，法律对于专利案件审理也非常的谨慎。为了防止专利权人滥用诉讼权利，给合法的生产经营者带来不必要的损失。鉴于这种情况，笔者主张由原告承担因诉讼错误而造成被控告人损失的责任，并且通过立法的形式把这一制度确定下来。这样一来，一方面遏制了恶意权利人通过诉讼获利的行为，另一方面更大程度的保护了善意经营者的合法权益，弥补了举证责任倒置的不足，使法律程序更公正。

其三、申请当地专利主管部门保护。私权通过公权的救济，这是一种行之有效的保护手段，也更为迅速、主动。现实生活中的实用新型专利侵权行为，有时不是一两个侵权人，而是一窝蜂似的蜂拥而上，如果只是单纯的通过权利人诉讼解决，根本无法制止侵权行为。由于实用新型的技术特征没有发明专利那么复杂，比较容易判断，我们是否可以建立这么一种制度，通过实用新型专利权人请求专利行政部门暂行扣押涉嫌侵权产品，而申请人必须在15日内向法院起诉。其中的费用以及由于错误扣押造成的损失由申请人承担。通过这样的制度，专利权人的诉讼效率和成本就大大减少，损失也会小的多。

总之，实用新型专利权由于其本身权利不稳定的“硬伤” 总是使合法申请的专利无效，使国家这方面的立法和保护工作陷入尴尬境地。

但我们不能因噎废食，完全可以通过以上的立法，通过更有效的制度来治疗其“硬伤”。并且还可以平衡好以下两种关系来更好的维护专利权人的合法利益：其一，对权利人利益和公众利益的平衡;其二，对司法或行政执法的公正性与办案效率的平衡。通过建立这样的系列的法律制度，对于实用新型专利必将起到更有力的保护作用，激发国人对实用新型的创造热情，使我国的实用新型专利保护更加科学、合理和有效。唯有这样，实用新型专利保护制度才会真正成为中国专利制度良好发展的动力和源泉。

刘啸峰张瑾瑜