律师审查合同与风险防范思维导图

随着经济改革开放与社会法制进步，特别是《民法通则》及原有经济、涉外经济、技术合同法的先后发布与实施，审查合同才逐渐成为了律师的一项基本业务。不久前，中华全国律师协会根据六届三次常务理事会通过的《申请律师执业人员实习管理规则(实行)》规定，编出了《律师执业基本技能》教材，并将《合同业务基本技能》列为其第六编，讲述了“合同的审查及基本技能”。本文仅就律师审查合同与执业风险防范，略述些许拙见。

一、关于真实性问题的审查

1999年10月1日起施行的我国《合同法》，其第二条已明确规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权益义务关系的协议”。而法理学告诉我们，法律关系由法律关系主体、客体和内容(权利义务)构成，法律关系主体即法律关系的参加者，是法律关系中权利的享受者和义务的承担者。因此，律师审查合同，应首先针对合同主体的有关真实性问题进行。

律师自执业实习起，需迅速了解和掌握合同主体真实性审查的“应知应会”内容包括：认识、查明当事人即合同主体的身份(如国籍、户籍、年龄或存续时间、住所、职业或行业、性别或单位性质等)、经营许可资格、资产及信用状况、签字或用印真伪等。其中，当以直接涉及合同当事人权利主体能力的真实性审查为重。要认识、查明合同当事人是否真实地独立享有权利和承担义务的能力(即权利能力)，是否真实地具有以其独立行为实现权利和义务的能力(即行为能力)。

《合同法》第六条明确规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。据此，律师审查合同应认识、查明当事人意思表示的真实性，了解和把握其真实意思表示所在。合同的基本功能在于，一是当事人实践承诺及履行义务的依据，二是评判是非及处理争议的依据。如果合同反映的不是当事人的真实意思，要么其将主张权利不得，要么其将蒙受一定损失。这将直接影响着交易安全，危害着当事人的利益。

当事人在委托律师审查合同时，往往会就主体及其意思表示的真实性作一般说明，甚至往往会表示在此真实性上不存在问题。作一般咨询服务的律师，可向当事人问及此真实性，并口头说明此问题的重要性及可能存在的风险。而作为当事人常年的或专项的法律顾问，特别是需要向当事人出具专门法律意见书的律师，不仅需要向当事人作口头强调，更应在书面意见中载明当事人就此真实性所作的说明及承诺，或载明律师受托作依法调查、取证的结果。

二、关于效力性问题的审查

《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。但该法没有规定合同的一般生效要件，而律师审查合同生效问题，则需适用《民法通则》关于民事法律行为生效要件的规定。对于“附生效条件的合同”、“附生效期限的合同”及“经法定代表人(追认人)”或“经被代理人(追认人)”而“发生效力”的合同，《合同法》则在第三章分别规定了特别效力要件。

《民法通则》第五十八条对无效民事行为的事由，共作了七类具体规定，而《合同法》第五十二条对无效合同的事由则只作了“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的、“以合法形式掩盖非法目的”的、“损害社会公共利益”的及“违反法律、行政法规的强制性规定”的等五类规定。律师应正确掌握及向当事人清楚说明的是，仅系“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同”而未“损害国家利益”的合同，并非当然无效；受损害方有权自知道或者应当知道此情之日起一年内，请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销该合同，否则对方可主张履行该合同。

《合同法》第五十三条明确规定：“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。据此，律师在审查合同时，应提醒处于强势地位或主张依此类条款免责的一方当事人，有此法律明文规定而必须依法承担责任；也应告知处于弱势地位或主张损害赔偿的一方当事人，有此法律明文规定而可以依法主张获偿。

三、关于特殊性问题的审查

《合同法》分则共对15类有名合同进行了分章规定，包括有：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，经纪合同及居间合同。该法第一百二十四条则明文规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。律师在审查法律无明文规定之名的无名合同时，要依该法条而为，如审查互易合同就可参照《合同法》对买卖合同的规定进行。

当事人因对合同条款的理解有争议而要求律师予以审查时，律师不仅应充分听取委托人的陈述、辩解，还应依据《合同法》第一百二十五条的规定，“按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。

当事人委托律师审查合同，一般是信赖律师是法律之师，有足够的法律知识，能帮其解法律上之迷惑，助其补法律上之不足。前述两类问题特殊性在于，当事人或执业不久的律师，难以迅速找准适用的法律条文或原则依据。然而笔者认为，合同内容涉及的诸如科学、技术、财经、市场等专门知识、动态信息，均属于执业律师往往不知晓或一时难把握的特殊性问题，更需要向当事人或专门人员甚至专家求教、求解。律师在审查合同中遇到此类问题，既不可避而不问，更不得不懂装懂。

上世纪末，笔者代理我国的航空公司赴纽约起诉美国某航空公司商业欺诈，原告虽最终赢得了胜诉，但至今因我国某律师当初审查双方租赁飞机合同时，一不知被告原要求原告出具的美国银行特别保函具有不可撤销性，二不知原告方开具备用信用证予对方的高度风险，未予以应有的防范与提示，而对该律师仍有埋怨、难止微词。因此，笔者主张律师审查合同特殊性问题，不仅需要而且应争取有专门的咨询、指导或特别顾问。

四、关于律师审查合同的执业法律风险防范

律师审查合同的主旨在于帮助委托人、当事人防范缔约、履约、违约、改约或解约的法律风险。笔者在此要强调的则是，律师在此项服务中执业法律风险的防范。

《律师法》第四十九条明文规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或重大过失行为的律师追偿。律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任”。由此可见，律师审查合同的执业法律风险主要在于，因过错给当事人造成损失并承担赔偿责任。而积极防范这一风险的发生，除本文前述做法外，笔者还有如下几点建议：

1、明确律师审查范围。对于只要求律师作合同表面内容审查的，律师在发表意见时，应明确指出合同表述内容及当事人意思表示的真实性，由委托人自行审查或自行承担相应责任。

2、全面获取相关信息。对于要求律师全面审查合同文本及约定效力的，律师在出具法律意见前，应要求委托人提供或帮助(支持)收集有关当事人主体、标的(交易客体)、权利义务内容的各项信息，以供律师作正确判断及处理。

3、完整保留证据、资料。律师审查合同籍以作重要判断、处理依据的证据及特定的资料、文件，应予以完整及妥善的保存，以备必要的核查之需。而来源于委托人处的，则还应有其签章确认。

4、争取必要的专门咨询。对于非法律方面的专门课题、特殊问题，应有必要的专门咨询，甚至有不同层次、方向的专业论证，以助律师作正确的判断及处理。

5、及时向上级请示、报告。对于复杂、疑难及重大问题，律师既应要求委托人予以相应的释疑、示意，更应向律师事务所负责人及有关主管单位作必要的请示、报告，以求组织的支持、集体的帮助。

6、充分质疑与积极告警。对于当事人出示合同文本中存在的各类问题，应充分予以质疑；而对于预测出或已发现的风险，则应积极向委托人(当事人)告警，包括以书面文字或电子数据通报，必要时应要求其签具送达文件。

只要律师在审查合同时做到了专业精准、勤勉尽责、积极防范，就能最大限度地防止执业法律风险的发生。