湖南凤凰古城与四川遂宁宣传语之争思维导图

■ 争议由来

今年4月29日，遂宁网友发帖称在张家界见到凤凰古城“为了你，这座古城已等了千年”的宣传语广告与遂宁市在3年前推出的如今早已家喻户晓的“为了您这座城市等待了1660年” 的宣传语雷同，怀疑凤凰古城抄袭了遂宁的创意，由此引起了广泛关注与争论，并盛传凤凰古城方面欲提起诉讼标的高达3亿元的侵犯著作权之诉。后来，湖南凤凰古城旅游有限责任公司（以下简称“凤凰公司”）称其于2001年取得凤凰古城的经营权后，为了使凤凰古城更加深入人心，董事长叶文智创作了前述宣传语。5月31日，湖南某网站称由于遂宁方面既不停止使用近似宣传语，也不公开澄清事实真相，凤凰公司已委托律师启动相关法律程序。

■ 遂宁是否侵权

凤凰公司认为遂宁使用与其相似的宣传语侵犯其知识产权能否成立首先取决于其对“为了你，这座古城已等了千年”这一宣传语的创意是否享有以及享有何种类型的知识产权。笔者曾在《创意不受法律保护？》一文中，论及创意受法律保护，至于其要作为作品、商标、专利以及知名商品特有的名称、包装、装潢等受到相应知识产权法律的保护则需要其具备相应的要求。因此，凤凰公司宣传语的创意要受到《著作权法》的保护需要其证明该宣传语为《著作权法》所认可的作品，且其对该作品享有著作权；要受到《商标法》的保护需要其证明已依法将该宣传语注册为商标，且其对该商标享有商标权；要受到《专利法》的保护需要其证明已依法将该宣传语注册为外观设计专利，且其对该专利享有专利权；要受到《反不正当竞争法》的保护需要其证明该宣传语属于凤凰古城特有的名称、包装、装潢，且其为权利人。

显而易见，凤凰公司的宣传语作为一个短句很难被认定为《著作权法》意义上的作品，即便被认定为作品，也因为遂宁“为了您这座城市等待了1660年”的表达与其并不相同而不能认定其构成侵权；笔者也未发现凤凰公司将宣传语注册为商标或者外观设计专利，实际上我国的商标局一般也不会核准较长的短语为商标，更不要说短句，由此即便其申请注册也不会被核准，甚至不会被受理；如果认为宣传语为凤凰古城特有的名称、包装、装潢，由于凤凰古城是国家历史文化名城，素有“中国最美的小城”之誉和“画乡”之称可属“知名商品”，则遂宁擅自使用凤凰古城特有的名称、包装、装潢，或者使用与凤凰古城近似的名称、包装、装潢，造成和凤凰古城这一知名商品相混淆，使游客误认为是该知名商品确实涉嫌侵权，但是凤凰古城这一历史文化遗产似乎并非属于凤凰公司独有，其作为不正当竞争之诉的原告似乎并不适格。

■ 短语及人物形象的商品化权

实际上，短语的著作权人或者因许可或者转让而取得短语的使用权的权利人之于短语的确认因素与明星之于自己的形象的确认因素享有商品化权并无二致。若遂宁使用近似的宣传语将导致公众联想到凤凰古城，甚至本想去往凤凰古城的旅客去往了遂宁，则其涉嫌侵犯凤凰公司宣传语的商品化权。

因此，笔者认为，立法时应将商品化权的保护范畴扩充至非商业领域，当然许可、转让商品化权于非商业领域时是否以商业规则实行对价交易以及在涉及侵权时赔偿额度的考量上可与用于商业领域有所不同。