论网络证据公开性及公开时间的认定思维导图

随着互联网的出现、浏览器的发明、网上百科全书[1]的创建以及Google 等搜索服务的出现，人类社会进入了网络时代，“世界变平了”[1].随着计算机网络成为人类生活的一部分，其上蕴含的信息越来越多，网络证据日益成为专利权无效宣告案件乃至专利法领域一种重要的证据形式。在专利法领域，由于公开时间是进行新颖性和创造性评价的前提，因此网络证据的关键问题之一是如何认定网络证据的公开时间。

目前，专利复审委员会和人民法院对网络证据的公开时间认定存在诸多不同观点。有些审查决定认为，网络证据的电子日期经处理可以变更，其随意性比较大，而且不留任何痕迹，其公开日期难以确认，因此，不能仅凭从网络上下载的文件及记载日期，证明其在该记载日期公开发表[2].有些判决根据网站内部自带的搜索引擎在设定的不同时间显示的状态，认定网络证据的公开时间[3].

网络证据在专利无效案件以及其他案件中日益频繁地出现，目前在网络证据的公开时间认定方面存在诸多争议，已经成为当前知识产权界的研究热点[2].网络证据所记载的内容是否构成专利法意义上的现有技术，需要考虑该网络证据是否构成公众能够得知的状态以及公众能够获知该网络证据的时间，也就是说，需要考虑网络证据的公开性以及公开时间。本文第二部分首先对于网络证据的基本技术进行介绍，基于该技术得出有关网络证据公开性的认定以及网络证据公开时间的认定的观点，然后在第三、第四部分分别介绍网络证据公开性的认定以及网络证据公开时间的认定。

一般网站的基本结构包括三层[3]：用于处理显示逻辑的显示层、用于处理业务逻辑的业务层和用于处理数据逻辑的数据层，如图1所示。目前的网站主要采用J2EE模式，。NET模式或者静态HTML模式。静态HTML模式相对简单，相当于省略了业务层。。NET模式的网站与J2EE模式的网站基本结构相同，只是存在技术上的两点差别：。NET模式的网站业务层采用基于。NET的事务管理技术，而J2EE模式的网站业务层采用EJB技术;。NET模式的网站显示层采用ASP .NET技术，而J2EE模式的网站显示层采用JSP技术。

首先对于网站中的三个基本概念进行介绍。栏目管理员是指对于网站的某个具体栏目加以维护和管理的人员，其通常的权限在于上载以及删除该栏目的相关内容。系统管理员是指的对于整个网站加以维护和管理的人员，其具有对服务器上的数据任意修改的权限，又被称为“超级管理员”。日志文件是指记载网站操作的记录文件，除了网站被非法侵入以及篡改的情况之外，日志文件记录了针对网站进行的所有操作。

在非B2B以及B2C的电子商务网站中，显示给网络使用者的网页内容由网站的栏目管理员或者系统管理员生成并且存储在数据层的数据库中。在应用服务器中，通过JDBC接口或者JDBC-ODBC桥的方式，业务层从数据库中提取该数据。然后，业务层对该数据进行数据加工以及数据处理。最后，通过显示层将该数据展现给网络使用者。网页数据的修改也是采用上述流程进行。这些操作同时由网站记录在日志文件中。这类网站例如国家知识产权局网站[4]、新浪网[5]等网站。

在B2B以及B2C的电子商务网站中，网页部分内容由网络使用者加以发布，栏目管理员负责对所发布的网页内容进行事前审核或者事后审核。该网页内容同样被存储在数据层的数据库中，业务层从数据库中提取该数据，并且由显示层将该数据展现给网络使用者。网页数据的修改也是采用上述流程进行，网页内容的上传以及访问等操作由网站记录在日志文件中。这类网站例如淘宝网[6]、车市网[7]等网站。

因此，在网页数据的生成以及修改过程中，网站的栏目管理员或者系统管理员具有改动部分数据的权力或者改动全部数据的权力。该权力的行使没有任何法律、法规、部门规章以及行业规范加以约束，完全依靠网站的自律性对该权力行使的正当性以及相应程序加以保障。对于上述权力行使的正当性以及相应程序而言，网站的资质是客观标准，网站与当事人的关系是主观标准，将二者结合起来分析能够得出网站管理过程中是否存在篡改的可能性。网站的资质能够从客观的角度描述该网站是否存在被网站的栏目管理员或者系统管理员篡改的可能性，如果网站的资质较高，网站的管理规范，并且对于网站的栏目管理员或者系统管理员有明确的操作规范，那么网站上的信息虚假的可能性较低，反之也是如此。网站与当事人的关系能够从主观的角度描述该网站是否存在被网站的栏目管理员或者系统管理员篡改的可能性，如果网站与当事人之间不存在利害关系，那么网站的栏目管理员或者系统管理员就不具有篡改数据的动机，那么网站上的信息虚假的可能性较低，反之也是如此。

专利法意义上的公开，是指处于能够为公众获知的状态，也就是“公众想得知就可以得知”的状态[4]，这种状态是公众想要知道就能知道的状态，而不是为多少人实际得知的状态[5].结合本文第二部分，笔者认为，网络证据所记载的内容构成专利法意义上的公开的条件是，公众能够从该网站的表示层获得网络证据所记载的内容。

笔者认为，根据审查实践和司法实践，能够通过以下途径证明网络证据的公开性：第一、使用公证书的方式证明访问网络证据的过程[6]，公证员能够使用公证处的计算机访问该网络地址，能够获得网络证据所记载的内容，这时能够认定该网络证据具备公开性。第二、能够通过搜索引擎搜索得到的网页，这时能够认定该网页记载的内容具备公开性。搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序搜集互联网上的信息，在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务的系统。搜索引擎的主要功能包括：抓取网页、处理网页和提供网络服务。由于搜索引擎通过正常访问的方式抓取网页，因此通过搜索引擎搜索得到的网页构成专利法意义上的公开。第三、对于需要输入登陆用户名和密码的网站，如果公众能够通过正常的注册手续获得用户名和密码，则能够认定该网络证据具备公开性。第四、对于需要支付费用才能访问的网站，如果公众能够通过缴纳一定的费用访问该网页，则能够认定该网络证据具备公开性。第五、对于访问地址经常变化并且公众只能偶尔进行访问的网站，如果能够证明某一次访问的过程，则构成了公众想得知就可以得知的状态，从而认定该网络证据具备公开性。第六、对于局域网的网站以及其他只有用户才能够访问的网站，通常认为该用户具有保密义务，从而可以认定该网络证据不具备公开性。