对技术进出口管理条例的理解与思考思维导图

与原先制定的一些技术进出口管理办法不同，新条例不再强调从事技术进出口行为的主体身份，而明确规定，只要是跨境的转移技术的行为，都属于条例规范的范畴。

非贸易行为，譬如无偿赠与或转让的行为，则不属于本条例规范的内容。

２． 技术进出口行为的内容

新条例规定，技术进出口行为指的是转移技术的行为，包括许可、转让两个方面；主要内容为专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。

３． 技术进出口管理模式

国家对技术进出口实行统一的管理制度。对外经济贸易部及其各省、自治区、直辖市的外经贸主管部门负责全国及各行政区域内的技术进出口管理工作。

具体而言，国家对技术进出口的管理模式采取：三种技术、两类合同、登记加审批制度。其中，三种技术是指将技术分为禁止进出口技术、限制进出口技术以及自由进出口技术，由外经贸部会同国务院有关部门，制定、调整并公布禁止或者限制进出口的技术目录；两类合同是指技术进口合同及技术出口合同。

４． 法律责任

新条例参照对外贸易法第四十条的规定，对于违法违规行为制定了明确、具体的处罚条款。条例规定：

对于擅自超出许可范围，进口或者出口属于限制类技术的，将依照非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究其刑事责任；尚不够刑事处罚的，可依照海关法的有关规定处罚，或没收违法所得，处违法所得１－３倍的罚款；

此外，对于伪造、变造、买卖或者以欺骗手段获取技术进出口许可证或合同登记证的，条例也规定了相应的刑事处罚或者行政处罚条款。

三 实践中的思考

正如立法者所希望的那样，新条例及其配套规定，在许多方面改善了过去十几年来中国实行的技术进出口管理制度，使其更加符合ＷＴＯ的要求和国际惯例。新条例对技术进出口实行分类别、一体化管理，简化程序，提高效率，使整个管理体系更加合理。同时，新条例又进一步明确了违反条例者应当承担的法律责任，包括刑事责任、经济处罚和行政处分。这无疑为新条例的实施提供了有力的法律保障。笔者接触到的一些外国公司中主管技术进出口业务的人士和律师，都对新条例的施行，表现出积极肯定的态度。

但是，也有一些外国人士，在解读、分析新条例的某些条款时，提出了一些值得商榷、需要澄清的问题。

这些问题主要涉及如何理解新条例与某些已颁法律之间不相协调的内容，以及如何在实践中进行运作。

问题一?专利申请权、专利权的转让问题

新条例第二条规定，凡是跨境的（包括国外到国内，或者国内到国外）贸易性质的转移技术的行为，就是条例所称的技术进出口，属于条例管理的范畴。与旧条例不同，新条例模糊了技术进出口主体的身份，强调凡属跨境行为皆作此规定。这样显然扩大了管理的范围。在这一点上，新条例与专利法及其实施细则之间出现了某些不相协调的地方，譬如在涉及专利申请权的转让方面。

我们知道，依照专利法的规定，完成发明创造的单位和个人拥有申请专利的权利。基于巴黎公约规定的各国专利独立原则以及优先权原则，申请人拥有的专利申请权包含：①可以在本国首先提出专利申请的权利；②可以就同一主题向其他国家（指巴黎公约成员国或与本国有双边协议的国家）提出专利申请的权利；以及③基于其在本国第一次提出的正式专利申请，享有优先权。

专利申请权是一种财产权，可以进行转让。也就是说，专利申请人可以分别地或者一并地将其拥有的这三方面权利转让给他人。依照新条例的规定，如果专利申请权在转让过程中发生了跨境行为，就应当按照出口转让或者进口转让的情况进行管理。

专利申请权出口转让的一般情况是这样的：中国单位或个人在向国家知识产权局提交了国内专利申请后，在优先权期限内（１２个月），将其就同一主题向外国申请专利的权利，以及享有的优先权，以合同的方式，转让给外国人，而自己则仍旧保留着原先国内的专利申请权。

对于这样的专利申请权转让，中国专利法及其实施细则有着明确的规定。专利法第十条及实施细则第十四条指出：中国单位或者个人向外国转让专利申请权或者专利权的，必须经外经贸部和科技部批准；获准之后，当事人应该持批文及双方订立的书面合同，向国家知识产权局申报登记，由该局予以公告。专利申请权的转让自登记之日起生效。

与专利法的上述规定相适应，新条例明确规定了外经贸部和科技部对此种情况的审批程序或者登记要求。在这一点上，新条例与专利法的规定是协调一致的，当事人也可据此操作。

问题出在专利申请权进口转让方面。

据笔者所知，与专利申请权出口转让相比，以往专利申请权进口转让的情况不是很多；但是随着世界经济一体化，今后这类情况将逐渐增多。不久前，有位外国公司主管人员在谈及该公司的专利申请战略时说，对于某些发明创造，他们准备先在本国申请专利，然后与其在中国的子公司签订协议，将其向中国申请专利的权利转让给该子公司。该子公司作为合法受让人，将得到在中国申请专利的权利，并同时享有优先权。外国公司采用这种申请战略的原因是多方面的：有的是为了便于今后在中国进行专利实施和商业推广；有的是为了便于侵权后的诉讼保护，因为目前法院对中国企业的案件一般有明确的审结时限，而对于外国公司尚无确定的审限；也有的是为了节省申请费用（如律师费）等等。目前有此种想法的除了外国公司外，还有一些香港和台湾的公司。

对于这种向中国专利局提交申请时申请人名称与优先权证明文件中记载不一致的情况，专利代理机构的一般做法是：按照专利法、实施细则和专利审查指南的规定，要求专利申请权的受让人提供一份转让合同正本或者一份由双方真迹签字的转让证明，或者经过公证的转让合同复印件，如是，即可通过专利局的审查，予以登记公告。

多年来，代理机构和专利局一直是这样处理涉及此类专利申请权进口转让问题的。但是，这次新条例中却对这种情况设定了新的附加的管理办法。这种管理办法与专利法及其实施细则的要求不尽一致，很可能会在申请实务中给专利申请人带来困难。

大家知道，外国公司在其本国申请专利之后，有为期１２个月的优先权期限。为了选择和评估国外市场，申请人往往在优先权期满前一个月或更短的时间才作出决定，直接或通过律师将申请文本寄送给中国的代理机构。中方代理人必须在优先权期限内向中国专利局以中文提交该专利申请，时间相当紧迫。按照新条例的要求，如果专利技术属于限制类的，中国的申请人——即专利申请权进口转让的受让人，必须首先办理申请进口审批手续；在经过至少四十多天的审查，获得进口许可证后，才能开始进行专利申请委托程序。如是，外国公司向中国的专利申请，其启动时间至少要在优先权期满前二个月。这种规定会给申请人带来很大的不便，在各国之间是绝无仅有的。

新条例的规定同样也将发生在外国公司向中国专利局提交了专利申请之后，再将专利申请权转让给某中国公司的情况，以及外国公司将其在中国的专利权转让给某中国公司的情况。当然这两种情况不会有时限的压力。

对于这种新条例与专利法及其实施细则不相协调的规定，专利申请人该如何应对？如果今后申请人及其代理人仍旧只是按照专利法、实施细则及审查指南的规定办理专利申请权的转让手续（专利局亦照此受理登记公告），而没有首先办理专利申请权进口转让审批手续，那么该申请权转让是否有效？该中国专利申请及授权后的专利权是否有效？申请人和代理人需要承担哪些法律责任？

问题二：专利实施许可问题

专利实施许可是指专利权人授权被许可人，在专利权期限内，在专利权的有效地域范围内，对其获得专利的发明创造客体，实施制造、使用、销售、许诺销售、进口的行为。

专利实施许可与专利权转让的最大不同，就是专利权人的所有权并没有发生变化；被许可人只是在一定的时间、地域条件下，有偿地获得对许可人专利技术的某种使用权利。

专利法第十二条及其实施细则第十五条中，对于发生专利实施许可法律行为的，规定了明确的要求：即双方当事人应当签订书面合同，并自合同生效之日起三个月内向国家知识产权局备案。为了进一步规范合同备案的有关事项，国家知识产权局于２００１年１２月１７日又颁发了“专利实施许可合同备案管理办法”。该办法自２００２年１月１日与新条例同日起施行。笔者注意到，该管理办法只是将专利法及其实施细则中的有关规定更予细化，但并没有涉及专利实施许可中的跨境行为问题，也没有对此作具体的要求。

情况一，中国单位和个人将其在中国的一项专利许可中国人使用； 情况二，中国单位和个人将其在中国的一项专利许可外国人使用； 情况三，中国单位和个人将其在外国的一项专利许可中国人使用； 情况四，中国单位和个人将其在外国的一项专利许可外国人使用； 情况五，外国人将其在中国的一项专利许可外 国人使用； 情况六，外国人将其在中国的一项专利许可中国人使用； 情况七，外国人将其在外国的一项专利许可外国人使用； 情况八，外国人将其在外国的一项专利许可中国人使用。

[1]《中华人民共和国刑法》 第二条

[2]《中华人民共和国刑法》 第两百一十九条

[3]《中华人民共和国刑法》 第二十七条

[4]《中华人民共和国刑法》 第二十六条

[5]《中华人民共和国刑法》 第三百五十四条

[6]《中华人民共和国著作权法》 第三十二条

[7]《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条

[8]《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第三条