关于国企出售后的债务承担问题探讨思维导图

对于企业在营业转让后，新的企业主即买受人是否对原有企业的债务承担责任的问题，各国商法规定不尽相同。一般来说，如果没有特别约定，随着营业的转让，营业上的债务也随之移转给买受人。同时，除非债权人同意免除转让人的债务责任，转让人仍须承担责任，在转让人与受让人之间可能构成“不真正连带债务”。为了更好地保护债权人的利益，还须视买受人是否在原有商号下继续营业从而做出不同的责任承担安排。在买受人继续使用商号时，要承担转让人因营业而发生的债务，除非买受人将不承担转让人债务的意旨进行及时地登记，或及时将此种意旨通知第三人;在买受人并不继续使用商号时，则对转让人的营业债务不承担清偿责任，除非买受人以特别方式(如广告)表示继受转让人之债务。买受人在接受企业之后不再使用原商号而继续经营该企业时，可依民法上之规定通过契约方式来实现债务之转移。此种立法安排主要立基于商号的对外法律效果以及营业财产于债权人之一般责任财产的意义。

        (二)我国商法的规定

《规定》从保护原企业债权人利益的角度出发，对国企出售后原企业的债务承担和转移问题进行了详细地规范，如第二十四条规定：“企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”从相关规定来看，最高院针对企业出售后的债务承担和转移问题所做出的制度安排与其他市场国家的商法既有共性的一面，亦有诸多差异之处。就制度设计的共性而言，《规定》亦强调尊重企业出售的当事人之间的意思自治，通过许可型规范授权当事人以合意排除债务承担的强制性安排。就制度设计的不同之处来说，《规定》与其他国家的商法相比显然更加注重买受人对出售企业原债务的当然承受，即原则上在企业售出后买受人应当直接或者间接地承担所购企业的债务，而将买卖双方另有约定并经债权人认可作为买受人免责的例外条件，《规定》希望藉此以充分保护债权人的合法权益不因企业出售而受到损害。而韩国、日本等国的商法却是以企业出售的转让方为当然的责任主体，只是在营业买受人仍然继续使用出让人的商号时，才对原营业债务承担清偿责任，且设有登记免责或通知免责的制度安排豁免买受人的债务清偿责任;同时，为尊重市场主体的意思自治，亦认许营业受让人在不继续使用出让人的商号时，通过广告等特殊方式自愿承担清偿责任。另外，在买受人应当依法承担出让人营业债务时，为稳定市场交易秩序和财产流转关系，督促债权人及时行使权利，这些国家的商法大多还创设了营业出让人债务消灭的除斥期间。

由此可见，《规定》对企业出售后买受人的责任要求更为严厉，并未将出让人视为债务承担的当然责任主体，然而此种制度安排的合理性和妥当性殊值商榷。企业出售不同于一般性的纯粹企业资产买卖，是因为将企业视为交易的客体从而将有机营业整体予以转让，但并未因此而改变买卖行为的本质属性，亦更未改变在此之前本已存在的债权债务关系。正因如此，若企业将几近所有的资产予以出售，客观上亦可达到营业转让之功效，并极可能规避法律对企业兼并重组的政策性管制。况且，依债法原理，对原本存在的债务进行移转须征得债权人之同意或认可，故《规定》强制性安排买受人作为债务承担的当然主体，反而于当事人约定只由出让人承担债务清偿责任时才例外要求取得债权人之认可，这岂非有本末倒置之嫌?正因为《规定》将买受人视为债务承担的当然责任主体，遂于第二十八条规定：“出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。”这里《规定》参照公司法关于公司合并时的通知义务要求出卖人亦承担向债权人公告通知的义务其实本不必要，因为公司合并时其债权债务的概括承受系法定移转，对债权人的利益影响重大，故立法须赋予公司债权人以异议权，为债权人提供充分的救济机会和手段。然而企业出售并不应导致原营业债务的当然转移，营业出让人并不能因企业出售而当然地将债务移转于买受人;若营业买受人继续使用原营业之商号，又或者买受人以广告等特别方式自愿承受该营业所负担之债务，买受人方与出让人之间构成“不真正连带债务”，共同对债权人为清偿。由此可见，企业出售与公司合并的法律后果根本不同，出卖人亦不应向债权人承担强制公告通知之义务。况且，作为债权人异议权的保障程序，债权人纵然未在公告期内申报该债权，亦不应产生买受人免责的法律后果(当且仅当买受人应当承担此种不真正连带之债)。从法理上说，债权人程序性义务的不履行得成为债务人行使抗辩权的事由，但并不能产生直接消灭当事人之间实体性债权债务的法律后果，更不能变相地将债权人的救济性权利变成义务，从而导致对债权人不利的法律后果。

        其实，企业出售时的买受人相对于出让人与债权人之间的关系而言，客观上是外部关系人。对于出让人与债权人之间就原营业所形成的债权债务关系，买受人事实上处于交易信息上的劣势地位。买受人在受让营业之际，不可能亦无必要查明其受让营业之上所负担的债务，或者确证出让人于该营业之上所应享有之所有者权益，买受人唯一能确信的只是该营业资产的市场公允价值，并以此作为是否受让营业的根本依据。若制度强制性对买受人科以重责，反而会人为制造交易成本和放大法律风险，阻碍市场潜在投资人购买企业，这显然有违制度设计的初衷。从这个意义上说，《规定》对于国企出售的相关制度设计和安排仍须进一步修改和完善，以求真正衡平出让人、买受人和债权人之间的利益。

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