商品房预售合同纠纷中思维导图

楼花是指尚未动工兴建或正在建设，但尚未完工的商品房，属于不特定物。“按揭”是由英语mortgage一词翻译而来的，在英语中，mort-gage是由词根mort和后缀gage组成，mort源于古拉丁语mortum，是“永久、永远”之意，而gage则是“质、押、典、当、按”之意。据此，英美法上“按揭”的含义是，一种特殊的担保，此种担保可以此类债务或其他义务的清偿或履行而解除，即使存在其他相反的约定①。可见英美法中的“按揭”是通过强调特定财产（按揭物）权利的转移来保障债权的实现，同时赋予按揭人以回赎权;而在我国内地，按揭一般是指置业者以所购物业作为担保向银行取得贷款，分期还本付息，并由相关房产商承担还款担保责任的融资购楼方式②，其实质仍是一种抵押。我国法律未对按揭作出具体规定，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）中也没有出现“按揭”的字眼，但却在某种程度上承认按揭的存在。根据有关法律、法规、规章及最高法院司法解释规定，在我国，商品房“按揭”贷款一直被视着为一般的商品房担保贷款。如《建设部关于修改〈城市房地产抵押管理办法〉的决定》第三条规定:“本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”第二十七条规定:“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。”第三十四条规定:“以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。”可见，作为按揭合同的一种，楼花按揭合同是指在房地产开发过程中，由房产商与购房人先行签订商品房预售合同，购房人先期支付占购房款一定比例的价款，余款由购房人以所购房屋抵押担保、由房产商承担连带保证责任，委托银行以贷款垫付，并到指定保险公司办理保险的一种融资购房的系列合同。其主要特征是:

1、楼花按揭合同不是一个单独的合同，而是由购房合同、按揭贷款合同、抵押担保合同、保证担保合同、委托代理合同、商品房回购合同和保险合同组成的合同组合。该合同主要涉及四方当事人，即购房人（按揭人）、房产商、银行（按揭权人）和保险公司。楼花按揭合同包含七个法律关系，即:（1）购房人与房产商之间因买卖房屋而产生的房屋买卖合同关系;（2）购房人为支付购房款向银行贷款而与银行间产生的贷款合同关系;（3）购房人授权银行以自己名义将贷款存入房产商账户上的委托代理合同关系;（4）购房人将所购房屋作为按约偿还贷款本金及利息的担保而产生的房屋抵押合同关系;（5）房产商为保证购房人按期还款而与银行间订立担保还款的保证合同关系;（6）购房人不能按约定向银行偿还贷款，则由房产商或银行回购房屋而产生的回购合同关系;（7）购房人按银行指定的险种，向保险公司办理所购房屋保险而与指定保险公司间产生的保险合同关系③。

2、楼花按揭期间，购房人向银行提供的作为贷款抵押物的商品房不是现房，且不事先转移房屋所有权，因此抵押不是物权抵押，而是权益抵押，即期待权抵押。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》一书指出，楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，买方将自己的期待权予以抵押。楼花按揭合同中，作为抵押标的的是尚未动工兴建或正在建设的商品房，也就是俗称的楼花，属于不特定物，订立合同时其尚处于不确定状态，因此预售商品房设立按揭时，并不要求一定有特定房产权利特别是房屋所有权的转移，银行要求的是将房产权利证书，包括生效的预购房屋合同、首期付款凭证、抵押登记证明文件、现房的所有权凭证、房屋的他项权证及保险单等交给贷款人保管，并要求在保险单中约定银行为保单的第一受益人④，但这种证书的转移并不意味着所有权的转移，因为房屋所有权凭证与提单、证券等有价证券不同，它只是一种证书，是在权利人取得房屋所有权，并到房产管理部门登记后取得的证实自己对房屋享有所有权的证明，一般来说，只作证明之用，单纯的转让房产证并不当然产生房屋所有权转移的效力，依法还需经过登记公示才能使这种转让行为发生法律效力，使受让人取得所有权。而银行要求将权利证书交给其保管，并不是要求将担保房屋的所有权转让给自己，在借款人还清贷款后所有权返还按揭人，银行这样做目的是为了防止按揭人违反约定处分设立按揭的房屋，保障担保债权的有效实现⑤。同时，作为抵押标的的商品房价值确定具有特殊性，《担保法》第35条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”，因此，作为抵押物的预售商品房不能以建成后商品房的价值来确定，而应是以抵押时购房人所支付的首期购房款来确定。

3、对按揭贷款实行“抵押加保证”的双重担保，即由借款人以所购住房提供给贷款银行作抵押，在借款人取得该住房的房产证和办妥抵押登记之前，同时由房产商承担连带保证责任。具体操作程序是:由贷款银行按照借款人借款金额的一定比例，向房产商提取担保保证金，并划入在该银行开立的“担保保证金专户”内。一旦借款人发生违约情形，贷款人首先从该专户中直接扣收保证金，以此作为借款人违约拖欠借款本息、罚息等的担保，如果保证金不够，房产商必须继续提供担保⑥。

4、购房按揭保险具有强制性。央行于1998年公布施行的《个人住房贷款实施办法》第25条规定:“以房产作抵押的，借款人需在合同签定前办理房屋保险或委托贷款人代办有关手续，抵押期内，保险单由保险人代管。”可见购房按揭保险具有强制性，按揭人要办理住房按揭贷款，必须首先办理以银行为受益人的房屋保险，否则银行将不予以受理。

如前文所述，楼花按揭合同主要包括购房合同、按揭贷款合同、委托代理合同、抵押担保合同、保证担保合同、商品房回购合同和按揭保险合同七个合同，它们之间的关系是:

1、购房合同是按揭合同的基础合同，但其与其他合同间不是主从合同关系。也就是说，购房合同是其他合同存在的前提和基础，如果没有购房合同，也就不存在按揭贷款合同和担保合同;但从合同内容和性质看，二者之间相对独立。首先，合同目的相对独立。购房合同是房产商与购房人之间因买卖房屋而订立的买卖合同，而按揭贷款合同及担保合同则是购房人为支付购房款而与银行订立的借款合同，买卖合同与借款合同追求的目的相对独立，不具有依附性。其次，两者所生债务的范围不具有依附性。从合同所生之债务以主合同所生之债务为发生依据和限额，而按揭合同所生的债务可单独产生，双方是相对独立的。再次，合同效力相对独立，购房合同的无效、可撤销并不必然导致按揭合同的无效、可撤销。购房合同无效只会使按揭合同的抵押担保标的物发生变化，但并不实质影响到资金借贷关系。银行贷出资金，主要考虑的是购房人的资信状况，即使购房合同有瑕疵，导致抵押担保存在问题，但若购房人资信并未下降或又能提供其他担保并办理按揭保险，则并不影响银行资金安全，银行也不会必然要求解除按揭合同，也就是说银行、购房人对按揭合同的解除有选择权⑦。

2、抵押担保合同、保证担保合同是按揭贷款合同的从合同，以按揭贷款合同的存在为前提。根据《担保法》的规定，借款合同与担保合同之间属于主从合同关系。在楼花按揭合同关系中，抵押担保合同、保证担保合同的目的和效力都具有附属性，是依附于按揭贷款合同而存在的，按揭贷款合同无效或可撤销必然导致抵押担保合同、保证担保合同无效或可撤销。但同时应明确，这里的主合同是银行与购房人之间签订的借款合同，而非购房人与房产商之间签订的购房合同。

3、抵押担保合同、保证担保合同与购房合同之间具有关联性，购房合同无效可能会导致两担保合同无效。购房合同通常与抵押担保合同、保证担保合同无关，但如购房合同无效，特别是买卖的标的物属不得抵押的财产，购房人与房产商恶意串通以损害银行利益，以合法形式掩盖非法目的等情形，则将导致两个担保合同无效。

4、保证担保合同是抵押担保合同的有效补充，两担保合同之间具有连带性。在购房人不能履行还款义务时，银行可以选择按抵押担保合同或保证担保合同行使担保债权，直至其购房款付清为止。

5、商品房回购合同是附条件的合同，以购房人不按时履行按揭贷款合同为履行前提，如果购房人按时履行了购房合同，回购合同也就失去了履行的基础。

6、按揭保险合同是抵押担保合同和保证担保合同的有效补充，对贷款合同中的借款债权、抵押合同中的抵押权和保证担保合同中担保债权提供保障，与两担保合同构成确保银行收回贷款的“双保险”。保险合同保险人赔付也是附条件的，以当事人不履行按揭贷款合同、抵押担保合同和保证担保合同为前提，且保险期限不短于贷款期限。

在楼花按揭购房合同法律关系中，因房产商违约（如房产商擅自改变合同中约定的房屋价款、结构、房层、质量等条件;房产商迟延交付房屋;房产商因烂尾楼无力交付房屋;房产商以广告或以其他方式故意提供虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，误导购房人买受其楼花等），购房人诉至法院，请求解除购房合同，此时，银行的诉讼地位如何确定？审判实践中大致有以下四种观点:一是不将银行列为诉讼主体，即避开银行，单纯处理购房人与房产商之间的购房合同关系，二是将银行列为共同原告或共同被告参加诉讼，三是将银行列为有独立请求权的第三人参加诉讼，四是将银行列为无独立请求权的第三人参加诉讼，但只处理购房人与房地产买卖合同涉及的首期付款及购房人已向银行支付的部分贷款的纠纷，对尚未支付的剩余贷款不作处理，而由银行依据与购房人签订的按揭合同（借贷合同、房屋抵押合同）再行起诉购房人。

笔者认为，上述第一、三、四种观点的合理处，在于其主要基于银行不是购房合同的当事人，偏颇处在于:第一种观点忽视了案件处理结果与银行有利害关系的重要事实，第二种观点忽视了银行不是购房合同当事人的事实，第三种观点在实践中缺乏可操作性，而第四种观点则未注意到保护弱势群体购房人的合法权益，且容易增加当事人讼累。那么，在楼花按揭购房合同中，银行的诉讼地位究竟如何确立？笔者基本同意第四种意见，但应在此基础上有所完善。笔者认为，如因房产商违约，购房人诉至法院，请求解除楼花按揭合同，银行的诉讼地位宜列为无独立请求权的第三人。一旦判决解除购房合同，房产商除应退还购房人首期付款及购房人（按揭人）已向银行（按揭权人）支付的按揭款本金及利息外，并应支付购房人（按揭人）尚欠银行（按揭权人）的剩余贷款本金及利息。其理由是:1、银行与本案处理结果有法律上的利害关系。所谓法律上的利害关系，是指由于第三人与原、被告在实体上的牵连，使得法院对原、被告间争议的实体处理会涉及到其利益。在楼花按揭合同关系中，购房人因房产商违约，起诉解除房屋买卖合同关系，如果法院支持购房人的诉讼请求，判决解除购房人与房产商签订的购房合同，必然影响购房人（按揭人）与银行（按揭权人）基于购房合同而签订的贷款合同及为担保贷款合同实现而签订的抵押担保合同的效力。房屋买卖合同解除后，房屋抵押合同因抵押人（购房人）对房屋的期待所有权消失而失去存在的根基，使得抵押权的实现落空，并最终影响到按揭权人银行的实体利益。因此，银行因与案件的处理结果有法律上的利害关系应参加诉讼。2、银行列为无独立请求权的第三人具有可行性。在楼花按揭房地产买卖合同中，因房产商违约，购房人诉至法院，银行虽依据处理结果与其有利害关系参加了诉讼，但因其不属于购房合同的当事人，不能列处原、被告地位。如列为有独立请求权的第三人，银行应主动参加诉讼。司法实践中，购房人和房产商一般不会将其发生纠纷的情况通知银行，银行无从得知购房人与房产商的房屋买卖纠纷已被法院受理，因而也就无法主动参加诉讼。因此，将银行列为有独立请求权的第三人，司法实践中缺乏可操作性。银行列为无独立请求权的第三人，由法院通知其参加诉讼或申请参加诉讼，有利于案件的彻底解决，最终符合诉讼效率与诉讼公正相统一的诉讼目标要求⑧。因此，银行应由法院通知以无独立请求权的第三人身份参加诉讼，其享有的实体权利是，接受由房产商支付由购房人尚欠的按揭贷款本金及利息。

（一）担保责任的承担方式

（一）楼花按揭合同解除的条件

（二）购房合同解除后对按揭合同的处置

（三）合同解除后款项的返还