建筑合同效力和工程款支付问题的处理思维导图

这是目前审判实践中最常见的导致合同无效的情况，主要有以下两种情形：⑴没有相应资质即承包工程；⑵无资质的个人以有资质企业的名义承包合同。

⒈对个人之间的建筑民房协议，一般应当认定有效而不应以无资质为由认定无效。目前在一些农村地区（或者是城郊），房屋都是由个人自建，通常这些建房人不找正规的有资质的建筑企业，而是自行通过别人介绍来找几个人盖房，从而签订建房协议。我们认为，这种情形在现实中普遍存在，而且双方都是完全自愿的，所建房屋也只是供个人居住使用，因此不应当因施工方不具备资质而认定这种建房协议无效，在判决理由上可以将这种合同认定为承揽合同或者是劳务合同。

⒉承包方在签订合同时具备资质，之后不具备资质，则合同仍然有效。由于建设方只能在订立合同时确认相对方是否具有资质，而无从确定订立合同后承包方资质是否变更，所以这种情况不能因承包方无资质认定合同无效，使承包方逃避违约责任。

⒊一些个人之间、或者是单位和个人之间签订的施工协议，在实践中通常不明确认定其为无效。这种情形在我庭审理的二审案件中大量存在，工程不大（金额一般都是几万或者几十万），承包方是个人，建设方则是单位或者个人，其中还有转包的情况。此种案件的发生，其社会根源是许多小规模的工程（百万元以下），在现实中建设方很少找正规的建筑企业，而是直接找个人完成施工。因为这些小规模的工程通常不至于发生特别严重的质量问题，建设方对这种工程也没有太高的工艺要求，这样直接找个人施工，费用比较低廉。还有一个值得注意的现象就是，对于这种小工程，即使找一些正规的建筑企业承包，则这些建筑企业有时也会将这种小工程转包给个人施工。原因很简单，这种小工程总价款比较低，而正规的建筑企业运作成本比较高，很难获得利润。以上两方面的原因导致这类小工程在目前几乎都是由个人进行承包，这也就给审判实践带来了问题，就是如何认定这种建设工程合同的效力。

我们认为，简单的以个人没有资质而认定这类合同为无效，是不妥当的：首先，这类合同的订立双方是完全自愿的，而且大多都是建设方为了节省资金而主动要求的，很少有个人隐瞒或者欺骗，建设方也都明知个人不具备资质，这些个人通常都是组织一些农民工进行施工，工资十分低廉；如果确认合同无效，将使建设方逃脱及时支付工程款的责任（不必因迟延付款而承担违约责任），等于变相鼓励建设方寻找个人施工，这样花费少而且责任也小，同时，这样也会产生农民工不能及时获取工资的社会问题。其次，如果确认合同无效，则施工人的一些违约行为，比如迟延完工、质量问题，即使给建设方造成损害，建设方也无从要求赔偿，而且施工人对工程也没有保修责任，这对建设方的保护也是不周到的。这样就会造成一个恶性循环，建设方会尽力拖欠工程款，而施工方相应的也会不注意施工质量。第三，如果确认合同无效，则工程款的数额将难以确定。这类案件中，通常双方对工程款都会有一个确认，如果合同无效，就要进行鉴定来确定工程款，这些小工程是很难找鉴定机构的，而且这样数量众多的案件全部都鉴定，会增加审判的周期和成本，不利于及时保护当事人的合法权益；此外，对个人施工的鉴定取费标准如何确定，是否应当扣除利润、税金、间接费等也是一个难题。最后，应当看到，这种小工程大多由个人承包建设，是由建筑市场的现状造成的。当前正规的建筑企业都是国有大型企业，很少会涉足这种小工程，从而给个人创造了小工程的市场空间。因此，这种情形只能通过建筑市场的充分发展成熟才能真正得以解决，而不可能因法院一概认定合同无效就能杜绝；相反地，简单认定合同无效，会使当事人游离于合同保护之外而无须遵守任何约定，导致市场秩序更加混乱。从正视现实、规范市场的角度出发，显然不应当简单的一概认定此类合同无效。

所以，对于这类合同的效力，不应简单的认定其为无效，在现有的法律框架下，我们建议可以采用以下办法处理：

依据合同法第五十八条，合同无效后，双方应当返还财产或者折价补偿，有过错的一方要赔偿损失。实践中主要涉及以下具体问题：

⒈折价补偿数额的确定。对于建设工程合同，由于履行中承包方提供的财产化于工程本身，不适合用返还方式，只能适用折价补偿的方式。折价补偿的数额可通过以下方式确定：

⒉是否应当赔偿损失问题。依据合同法的规定，在合同无效之时，对无效负有过错的一方还要承担赔偿损失的责任。但是在审判实践中，很少判决有过错方承担赔偿责任；相反地，有人认为，只要合同无效，承包方就无权要求违约金、滞纳金或者利息。

我们认为，简单的因合同无效，一概不支持违约金、滞纳金或者利息的请求，是不合适的。这会诱使建设方更愿意找无资质的承包方，或者尽力用一些不正常的手段使合同无效，因为这样既可以拖欠工程款而不必担心会承担相应责任；相应的承包方也会乐意使合同无效，这样既可以索要工程款，而完全不必承担违约责任。所以，即使建设工程合同无效，也应当根据双方对合同无效的过错程度，参照合同有效情况下的违约责任，相应的合理确定建设方或者承包方应当承担的过错赔偿责任。如果合同无效完全是由单方原因所致，则过错方应当对无过错的一方承担与其过错程度相当的、近似于违约责任的赔偿责任，这也符合前面提到的“当事人不能因自己的违法行为获取利益”这一法理。在司法解释中，合同无效但工程质量合格，可以参照合同约定判付工程款。对其中“参照”可以理解为不仅是数额上的参照，还应包括付款期限、利息计算、违约责任等与工程款相关方面的参照。

⒉承包方没有提供竣工资料。我们认为，承包方提供竣工资料，只是其从义务之一，即使承包人违反此项义务，建设方也不能因此拒绝履行支付工程款这一主义务，而只能要求承包方承担相应的违约责任。

⒊结算的签字人没有相应权限。目前许多案件中，双方虽然达成结算，但建设方在结算上只有签名而无盖章，这时建设方往往都会提出签名人没有权限，以否认结算效力。我们认为，依据民法通则，企业法人应对其工作人员的经营行为负责，作为建设方应当积极地与承包方进行结算以确定工程款，而且目前在结算中往往是承包方居于被动；所以原则上结算协议上有建设方工作人员的签名，就应当确认其效力；至于该工作人员是否确实有权限，属于建设方单位内部问题，不能对抗不知情的承包方。当然，如果建设方能提供充分证据证明承包方应当知道结算签字人没有相应权限，则此结算协议不能就拘束建设方。

⒋迟延完工。如果迟延完工是建设方的原因，则承包方不必承担任何责任，建设方也就无权拒付工程款；如果因承包方原因造成迟延完工，则属于违约行为，承包方要承担相应的违约责任。但这时，建设方也只能要求承包方承担相应的违约责任，在承包方迟延完工的违约责任没有明确之前，建设方不能因此拒付工程款，此时建设方只能就此提出反诉或者另案起诉，而不能将此作为承包方索要工程款时的抗辩理由。

⒌承包人没有完工。与工程款相对应的承包方的主义务，就是按约定完成工程，如果承包方没有完成工程，则无权要求建设方按约定支付工程款。而只能就其已施工完成的部分，依据公平原则要求建设方支付相应价款，而对已施工部分，应由承包方负举证责任；如果是建设方的原因导致承包方没有完成工程，这时因工程未完，承包方同样不能按约定要求工程款，但可就此要求建设方承担违约责任；如果是因承包方的原因导致工程未完成，建设方也可以要求承包方承担违约责任。

⒍工程质量存在问题。这是最常见的建设方的抗辩理由之一。如果确属承包方原因导致工程有质量问题，则承包方应承担合同法第二百八十一条规定的违约责任。但这时，建设方不能以此为由拒付工程款，原因在于：首先，合同法第二百八十一条明确规定，承包方原因导致工程质量不符合约定，建设方只能有权要求承包方合理期限内修复；其次，根据司法解释第十一条规定，只有当承包方拒绝修复或者修复后仍不合格之时，建设方才可以请求减少支付工程款；第三，司法解释中规定不支持工程款请求的，只能是在修复后仍验收不合格的工程。由此可见，对于建设工程合同因承包方原因出现质量问题时，建设方必须首先要求修复，只有当承包方修复后仍不合格或者拒绝修复时，建设方才能要求减少工程款或者不支付工程款；第四，根据合同法第六十六、六十七、六十八条规定的履行抗辩，在一方履行不符合约定时，他方只能拒绝相应的履行请求，而在承包方因质量问题而承担的违约责任没有确定前，不可能确定与之相对应的工程款数额。所以，在承包方起诉要求建设方支付工程款的案件中，如果建设方只是单纯的提出质量抗辩，而既不反诉要求承包人修复或者减少工程价款、赔偿损失，也提供不出证据证实工程经修复后仍不合格，则这种抗辩无须予以考虑，可让其另案解决。

应当说明的是，根据合同法第二百七十七条的规定，建设方有权对工程随时进行检查。因此，在整个施工过程中，如果建设方发现工程质量有问题，应当及时行使权利，要求承包方修复，而不应当不理不问，直等到承包方索要工程款时才提出质量问题。而且根据合同法第二百七十九条，在工程竣工后，建设方应当及时组织验收。由此可见，法律已经赋予建设方在整个施工过程中对质量进行全面监控的权利；而同时建设方也有义务对工程质量进行监管。在现实中，许多工程是在没有验收的情况下就交付使用，之后建设方又在工程款诉讼中提出质量抗辩。我们认为，建设方未经验收即使用工程，应视为工程质量验收合格；建设方再提出质量问题，应当按保修另案处理，