地方政府带头违反新拆迁条例 法律不能承受之重思维导图

国有土地上房屋征收与补偿条例(以下简称新拆迁条例)的出台历时漫长，这是激烈博弈的结果。

与新拆迁条例将会胎死腹中的悲观估计不同，它最终仍然轰轰烈烈地出台了;与新拆迁条例将会大大改变整个中国地方上的各种拆迁乱象、或多或少规范地方政府的权力的乐观预期也不同，新条例运行的半年期间，拆迁血案仍频频发生，“违法强拆呈增加趋势”(国土资源部语)，地方大拆大建高歌猛进……

曾经被寄予厚望的新条例，立法设计为何让位于地方权力?问题的根源何在?

新拆迁条例最大的一个变化，是政府角色的转变，这也被认为是条例的一大亮点。

过去，按照城市房屋拆迁管理条例，建设单位是拆迁人，可以自行拆迁或者委托拆迁。

实践中一般拆迁人是房地产开发企业、城市建设投资公司或者以土地储备为名的土地储备机构。

由建设单位担任拆迁人被认为是拆迁矛盾容易激化的重要原因，前者在经济利益驱动下往往过于追求效率。

过去，政府处于居中地位，负责裁决拆迁人与被拆迁人的利益。

现在，在新条例下，政府是征收的唯一主体，政府主导征收拆迁。

中国政法大学教授马怀德认为，由政府主导征收拆迁，对保障被拆迁人的利益是有好处的：“因为政府不像拆迁公司，它要站在公共利益的角度，这对去除拆迁的商业化意味也是有益的。”

这也是立法者设计的初衷。但实务中却有不同看法。

“政府借助这一条例名正言顺、堂而皇之地从拆迁的幕后走到了前台，而不用像以前一样遮遮掩掩地参与拆迁，新条例为政府参与拆迁大开方便之门，而政府正名了。”多年从事拆迁实务的张兴奎律师接受《法治周末》记者采访时直言，新条例实施后，原来希望被拆迁人利益得到更好保护的预期没有得以实现。

北京律师王令认为，从立法的角度，政府角色的转变是个进步。过去政府是以幕后拆迁人的身份活动，以潜能量影响拆迁，例如补偿标准、救济途径等，实际上政府不应该介入这么深。

“新条例明确只有在公共利益时政府才能行使行政征收职能，捋顺了基本的关系，不能以实践中的效果否定立法的初衷。”王令接受《法治周末》采访时说。

如果说有什么是令新拆迁条例获得最多掌声的，无疑就是司法强拆代替了行政强拆。

“理由很简单，不能政府决定拆，然后政府自己又去强制执行，既是运动员又是裁判员。”北京大学法学院教授姜明安的话代表了肯定强制拆迁必须经过司法居中裁决的观点。

然而新条例颁行以来仍然频发的强拆血案给了欢呼者沉痛一击。

“变两条腿为一条腿走路并不值得欢呼，只要审判权不独立行使，现状仍是无法改变的，法院承担不了过多的义务。”王令认为。

张兴奎介绍，目前在实务中行政强拆并没有完全消失，由法院主导的强拆看似规范，但在现行的体制及制度设计下，法院的作用其实很小，其中立、公正的形象也没有体现，甚至有些地方法院还为政府的拆迁充当先锋官。

几乎所有接受《法治周末》记者采访的律师都提到了这个问题，并声称在涉及拆迁案件时，不立案是原则，立案成了例外。

同时参与司法实务的中国政法大学教授符启林告诉《法治周末》记者，由于拆迁案件多数涉及群体，再加上被告往往又是政府部门，法院立案尤其艰难。

“但拆迁聚集了那么多的矛盾，在法律途径内解决已经是最好的办法，司法是最终的救济，如果还被堵死，那这些矛盾怎么办?”符启林表示担忧。

认定政府主导拆迁可以最大限度地去除商业利益的观点支撑在于，依据新拆迁条例，政府进行征收的唯一前提是公共利益。

张兴奎发现，这样良好的制度设计在实务中目的未达，却已带来一些负面效果。

最直接的一点，是被拆迁人的救济不如以前了。过去拆迁要靠拆迁许可证，拆迁许可证的发放有五个前置条件，比如立项审批、规划许可等等，这些条件都是可以诉讼的，现在是征收决定书取代了拆迁许可证。

“征收决定的合法性是可以审查的，而征收只要出于公共利益即可，实际上公共利益是什么争议很大，极难确定，这使得诉讼变得异常艰难。”张兴奎说。

根据新拆迁条例，明确列举了五种情况下属于公共利益，最后一项是兜底条款，允许法律和行政法规另有规定。

姜明安认为，对公共利益进行界定是新条例的进步，但个别条款给予了地方政府较大的操作空间，可能会出现以公共利益之名行商业开发之实的情况。

例如，由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要。

而关于旧城改造的程序，新拆迁条例的草案和定稿有重大区别，第二次征求意见稿中规定需要90%以上的被征收人同意。

姜明安透露，当时许多地方政府对此条抵触强烈，后来正式出台后这条去掉了，代之以相对模糊的“多数人”。

“立法设计是好的，公共利益界定得很明确了，公共利益就是政府征收了土地后用于特定用途而不是拿来拍卖，经营土地无关公共利益。只是地方政府还没有摆脱与开发商勾结谋利的状况，所以实践还是很混乱，其实哪有那么多公共利益。”符启林感慨。

被寄予厚望的新拆迁条例为何没能阻止地方“血拆”的步伐，学者与律师各有看法。

符启林认为，因为目前是政府主导型的社会，行政权力太集中，征地拆迁大部分都是政府在主导，行政法的核心本是约束政府权力，但新条例施行后，征地拆迁大量还在沿用过去的制度，新旧法规有个过渡期。

此外，政府的定位没有明晰，政府的行政职能应当是管理而不是经营，但实际上，地方政府很大部分收入来源于拍卖土地，对土地财政的高度依赖是政府拆迁的原动力。

律师王令则认为，各项本该正常运行来预防悲剧的程序集体失效，是血拆频发的原因。

这些程序包括，一般行政程序已成形式，老百姓提行政复议成了走过场;信访程序失效，上访也不能解决问题;司法救济程序失效，大量拆迁案件无法进入司法程序;问责程序失效，媒体曾作过统计，拆出人命的地方，官员个人都在;舆论监督程序失效，一些恶性事件中媒体全部噤声。

“条例制定得再好，政府不但不遵守，而且带头违法，那法律有什么用?新条例制定得不错了，很多问题就是在落实、执行中出现的。”符启林说。

马怀德一再向《法治周末》记者强调，简单地想通过一个条例、一个行政法规的改变来解决目前拆迁实务中的所有问题，根本是不切实际的。

“拆迁长期以来积累的矛盾，非常复杂，包括城市化进程带来的问题、农民与市民的期待与现实的差距等等，这些深层次的矛盾绝不是一个拆迁条例就可以解决的。”马怀德说。