诉讼中的建设工程造价鉴定问题思维导图

所谓契约性原则，是指建设工程造价鉴定应当以当事人约定的合同价格条件作为依据，除非案件中没有可以援引的具体合同条款，或者没有其他可以印证构成价格条件的相关诉讼证据，法官才可以按照以专业技术方法推算的价格，来解决工程造价争议。《解释》第十六条第一款关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，体现的就是这个原则。 建设工程承包合同纠纷诉讼中的工程造价鉴定，是法官对当事人主张的事实和证据，依照程序法的规定进行司法审查的主要内容。受合同法律关系的制约，工程造价争议首先是一个合同问题。即一项具体的建设工程项目的合同造价（也包括其他交易范畴的契约价格），是当事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定的交易价格，而不是某一合同交易客体的市场平均价格或公允价格。这是现代经济学理论的基本观点，也是市场经济制度下维护公正与效率所应遵循的司法原则。因此，只要不是出现法定的不能或无法适用合同价格条款的情形，诉讼中的工程造价争议鉴定，就应当遵循契约性原则。

然而，在诉讼实务中时常出现这种情况，某些法官在处理工程造价争议案件时，仅以系争事项涉及专业性技术问题，或当事人对合同价格条款有争议作为理由，不经对合同条件和相关证据的进行质证或审查，就要求当事人委托或由法院指定专门鉴定机构进行工程造价“鉴定”，并以这种“鉴定结论”作为确工程造价的主要依据。这种做法导致了下列问题的产生。

（一）鉴定机构代替法官决定诉讼证据的适用与否。按照诉讼逻辑和法理，只有法官才有证据适用与否的决定权。但在直接由鉴定机构对工程造价争议进行“鉴定”的情况下，与工程造价有关的合同条款及证据的取舍，实际上是由鉴定机构决定的。出于职业习惯，鉴定机构在进行工程造价鉴定时，遵循的是适用专业技术规则的原则。而对合同条件和证据的适用与否，鉴定机构不负有法定的审查或判断义务。因此，这就时常导致“鉴定结论”脱离合同约定价格的条件，从而违反了工程造价鉴定的契约性原则。

（二）中介机构的“鉴定结论”不被当事人接受或无法进行“鉴定”。由于法官没有事先对合同规定的价格条件和相关证据作出裁决，中介机构仅依据专业技术规则对工程造价进行“鉴定”，当事人认为不符合当初合同约定的价格条件，从而不接受“鉴定结论”。或者当事人在工程造价有关的合同条件和证据上存在分歧，使中介机构无法确定造价鉴定的依据，从而妨碍了工程造价鉴定的契约性原则的实现。

在诉讼中对有争议的工程造价进行鉴定，首先要解决的是采用的计价方法或计价标准问题。

实务中，我国各类专业鉴定机构采用的工程造价鉴定方法，是国家建设行政主管部颁行的《全国统一建筑安装工程定额》，《全国统一建筑安装工程工程量计算规则》，全国各级行政区域建设行政和价格主管部门编制的《地区单位工程估价表》，以及当地的人工、材料、机械等要素价格的调价文件（注：这些文件即是本文前面所说的专业技术方法，也称行业统一定额）。这是一整套在计划经济条件下形成的用于确定行业劳动生产率的官方价格指标体系。其基本前提和理论假设是要素价格的可计划性和不同主体在资源配置能力上的同一性。显然，在实行市场导向的改革以后，这种前提和理论假设已不符合建筑行业的实际情况。在司法实践中，这种行业统一定额不是强制性规范，而是任意性规范的观点，已经得到普遍的认可。因此，在要素价格和建筑业普遍实行市场竞价的条件下，当事人在合同中约定的价格条件应当与合同法律关系本身一样，受到司法上的保护和尊重。在合同关系依法成立的情况下，只有当事人在合同中明确约定采用行业统一定额作为价格条件，或者价格条件约定不明，并且也没有其他可以确定工程造价的合同依据时，才可以套用行业统一定额来作为工程造价鉴定的依据。按照工程造价鉴定的契约性原则，合同约定的价格条件应当是工程造价鉴定的基本依据。在工程造价鉴定中，单纯依赖鉴定机构以行业统一定额计和费用标准计算有争议的工程造价，并以之作为“公正”或“公平”的裁判理由，是极不适当的。因此，《解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”；第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。最高法院的上述规定无疑体现了工程造价鉴定的契约性原则。

需要特别指出的是，《解释》在实际上认为我国现行建设工程造价鉴定方式，并不具有鉴别或排除具体交易条件不公正性的功能。它充其量只是在没有合同条款可以援引的情况下，作为解决争议及弥补诉讼证据欠缺的技术性手段。因此，单纯依靠工程造价鉴定结论处理建设工程合同纠纷，并不能够体现合同公正和当事人的意愿，这在审判实务中必须给予充分的注意。

目前，国家有关行政规章已经对建设工程造价鉴定（或咨询）和资产评估这两种行业进行了业务范围的划分，并规定了不同的执业资格准入条件，但在实务中仍然有人认为，对于建筑物类的不动产计价，资产评估与工程造价鉴定同属一类，这两者没有什么本质上的区别，其业务报告或结论都可作为建设工程造价的确定依据。因此，出于业务竞争上的原因，一些不具备工程造价鉴定执业资格的中介机构，都在以资产评估报告的形式为工程造价鉴定业务出具成果文件。一些法院也在指定工程造价鉴定机构时，不考虑是否具备专门的执业资格问题。然而，这种做法是极不规范的。工程造价鉴定在本质上属于对合同类证据的鉴别行为，与作为不动产的建筑物价格评估行为，在估价原则和方法具有重大的区别。

（一）工程造价鉴定与资产评估在价值估算对象的上的区别

（二）工程造价鉴定与资产评估在价值估算目的上的区别

（三）工程造价鉴定与资产评估在价格估算时点上的区别

（四）工程价鉴定与资产评估在估价对象可利用状况上的区别

（五）工程价鉴定与资产评估在契约关系上的区别

鉴于工程造价鉴定属于合同证据的审查手段，对于工程造价鉴定机构的选择，应是保障当事人的诉讼权利，实现司法公正的重要问题之一。由于建设工程领域的市场化程度的提高，工程造价的计价方式呈现多样化的发展趋势，对行业统一定额的关联性和依赖性日益减少，从而使工程造价估算业务的专业化程度和难度不断提高。如正在全国推广的工程量清单报价法，可以说是工程建设领域的一场价值计量革命。工程量清单报价最核心的内容，工程价格可不再以政府颁布的行业统一定额或政府调价文件确定，而是以投标人选择的定额或计价方式作为合同报价的依据。以行业统一定额和政府调价文件为依据的工程造价鉴定，不再具有公平合理的意义。按照传统定额套价方式作出的“工程造价鉴定”，将无法在法官和当事人之间，充任专家或第三方公正人的角色。因此，就我国中介机构从业人员的素质和行业发育水平的现状而言，实行和强调工程造价鉴定执业资格准入制度是十分必要的。

2000年3月1日建设部颁布施行的《工程造价咨询单位管理办法》（以下简称管理办法）规定，工程造价鉴定应归属于工程造价咨询业务，而不是资产评估业务。这种业务归类和划分的理由，可从本文述及的资产评估与工程造价鉴定行为的区别得到印证。按照《管理办法》第三条的定义，工程造价咨询是“对建设项目工程造价的确定与控制提供的专业服务”，并且该办法第三条第二款规定：“工程造价咨询单位应当取得《工程造价咨询单位资质证书》，并在资质证书核定的范围内从事工程造价咨询业务”。即工程造价咨询业实行执业资格准入制度。因此，接受人民法院委托的工程造价鉴定事项，必须是持有工程造价咨询资质，具有从事工程造价鉴定业务的人员的专门中介机构。