土地流转立法建议思维导图

《农村土地承包法》在土地承包经营权的流转这一章节中散落地规定了土地承包经营权流转概念：指在农村土地承包中，在物权性质的土地承包经营权有效存在的前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类以及农村土地农业用途的基础上，原承包方对承包合同或承包经营标的物依法采取转包、出租、互换、转让、入股等方式流转给他人获得补偿等合法权益受法律保护的行为。

《农村土地承包经营权流转管理办法》是2005年颁布实施的一个比较系统、规范的调整农村土地承包经营权流转法律关系的部门规章，详细规定了农村土地承包经营权流转行为规范及其管理细则。

《农村土地承包经营权流转管理办法》规定的流转主体是享有承包经营权的农户，对受让方要求应当具有农业经营能力，还规定在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权，并规定任何组织和个人不得强迫或者阻碍依法流转行为。流转的客体是承包方承包权依附的承包合同或合同标的物。流转的目的是为了维护流转双方当事人合法权益，促进农业和农村经济发展，处分收益或获得补偿，农户流转承包经营权后可以依法取得转包金、租金、转让费等，这种流转收益归承包法所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。本办法第十一条规定了流转方式：转包、出租、互换和转让等。这些方式体要求承包方应当及时向发包方备案，禁止改变流转土地的农业用途等规定。

转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。

农村土地承包经营权转包。它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能（如物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方，其结果，受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第39条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。

出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。

农村土地承包经营权出租。它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果，承租方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。

互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。

农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权，反之，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权，而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权。

土地承包经营权转让。它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。

入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。

土地承包经营权的流转是有效解决农村人地矛盾突出的问题，稳定承包关系，确保农村社会的长期稳定，维护农民合法权益，增加农民收入，促进农村种植业结构的调整，有效促进土地资源的专业化、规模化经营。

我国目前实行的家庭承包责任制，是通过农户家庭与集体经济组织签订承包合同的方式，使农户获得农村土地的使用权，土地所有权与使用权相分离，表现为一种债权关系，而农户基于这一合同所获得的土地使用权，也便具有了债权的属性。在处理这方面的纠纷适用《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》人民法院往往认定转让、转包、互换行为无效，势必影响了对物权的使用功能，对农户承包经营权的保护停留在债权保护的层次，而未能予以物权属性的保护。进一步分析农户的承包土地使用权应当是一种地上权，属于用益物权，它具有物权的诸多特征，完全可以按《物权法》予以保护。土地承包经营权流转制度从法律制度上对农户的土地承包经营权给予了物权保护，这有利于促进以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制不断完善和发展，保障农村经济体制改革不断深入，保持农业和农村经济的可持续稳定发展。

增强当事人法律意识，深刻理解土地承包经营权的性质，杜绝土地私有观念，防止随意再转让或自行改变土地用途，提高土地管理部门的执法意识，防止非法限制、阻挠土地承包经营权合法流转。规范流转合同内容，划清双方的权利义务，政府监管流转程序，对土地流转的政策做必要的引导和规范，探讨新的流转方式，促进规模化经营，提升农业质量效益。探索土地流转价格与市场经济发展相适应的递增机制，避免因一次的转移而使农户长期失去土地的收益权，从而丧失最根本的保障。农户土地流转给经营者以后，在允许范围内开发经营的，其经营自主权、产品处置权、收益分配权等合法权益受法律保护。促进土地流转最有效地方法应该是培育土地使用权市场，通过私人之间土地使用权的自愿转让，来实现农场规模的扩大。根据我国的基本国情，推进农业企业化，一头联结农户，一头联结市场，将农业生产、加工、销售有机结合，实现种养加、产供销、农工商一体化经营，是家庭经营和规模效益二者兼得的一个好形式，既保持了家庭承包制的稳定，又通过延长产业链，把分散的农户组织起来，进行商品生产，在一个产品、一个产业、一个区域内形成了规模经营。这种形式，有利于克服千家万户的分散经营与千变万化的大市场的矛盾，使分散的农户家庭经营与大市场之间找到了一种的连接方式；有利于在更大的范围内和更高层次上实现农业资源的优化配置和生产要素的重新组合，提高农业的比较效益；有利于在家庭经营的基础上，逐步实现农业生产的专业化、商品化和社会化。（河南哲维律师事务所·王建胜）

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