论工程师在施工索赔中的地位和作用思维导图

座落在上海市××路口的某三十六层涉外办公大楼由上海某房地产开发公司投资建造。1995年11月，经议标程序，房地产公司发出中标通知书确认香港某施工企业为该大楼上盖工程总承包人。随后双方签订了工程施工合同。该合同采用经房地产公司修改后的香港建筑工程合同文本。该合同约定：固定总价为5111.6万美元，开工日期为1995年11月28日，竣工日期为1998年4月11日；设计单位为某国际公司，设计单位根据合同条款的授权发出指示，全面负责业主方的工程管理工作，如提供设计图纸、进行工程变更、签发付款证书、竣工证书、决定变更价款、工期顺延、费用索赔等；总承包人对设计单位或建设单位，建设单位对总承包人如有异议，可提起诉讼；此外，合同还约定了估算单位和质监单位为上海E监理公司，二者配合设计单位的工作。

由于设计变更、延误支付进度款等原因，上盖工程于1998年11月1日竣工并交付使用。后因房地产公司拖欠约400万美元的工程款，施工企业在反复催讨无着的情况下，于1999年5月提起诉讼，要求房地产公司支付拖欠工程款及利息、赔偿延期延长所致损失，诉请金额总计715.8万美元。同时，房地产公司也以工期拖延、质量缺陷及未完工程为由提起诉讼，诉请金额总计582.3万美元。其中两项主要争议为防火门品牌变更的扣款、工期延误的原因及责任承担，涉及双方诉请金额达800万美元，二者均与设计单位的签证密切相关。

防火门品牌变更的扣款的事实及争议为：对防火门项目，施工企业的合同报价为78万美元；应房地产公司就日本××品牌的询价，施工企业曾就此报出了197万美元的价格，后又承诺“如贵司采用指定的日本××牌防火门而符合国内防火规格”，可以接受并不增加合同报价；其后签订的协议书及合同约定采用“日本××牌产品（……）或其它经上海市消防局设计单位认可的等质产品”。在施工过程中，因日本××牌不符合上海消防要求等原因，经设计单位同意，防火门最终使用了符合上海消防要求的国产××品牌。同时，设计单位决定按“原合同造价扣款”，并指示估算单位按该原则核价。随后，估算单位作出核价，认为扣款金额为11.4万美元。房地产公司置设计单位的上述决定于不顾，认为施工企业未使用日本××品牌是一种违约行为，要求扣除日本××品牌和实际使用的国产品牌市场价的价差123万美元。

上述案例是一起典型的施工单位催讨工程款，建设单位以工期、质量作为对抗的工程纠纷。该纠纷主要争议事实所涉及的设计单位工程索赔中的地位及作用耐人寻味：设计单位对其不利的防火门扣款决定，房地产公司全盘予以推翻；设计单位对其有利的工期顺延的批核，房地产公司则引以为据，根据就不理踩施工企业的事实和理由。上述案例中所出现的问题并非特例，在国际工程中，工程师地位之争由来已久。在我国，工程师的地位更是模糊不清。合同文本及适用法律不同，工程师的地位就会有所不同。我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的颁布确立了工程法律的较为完备的体系，也为明确工程师在工程索赔中的地位和作用等问题提供了依据。

工程师不是工程施工合同的签约方，也不是政府授权的工程管理者，其为何能够介入工程施工合同的承发包双方之间？工程的交易习惯是：发包人与工程师签订委托监理合同，委托工程师进行工程关系，并支付一定的报酬；发包人与承包人签订的工程施工合同约定工程师可以进行的工作范围；承包人与工程师之间并无合同关系。基于此，可以判断工程师介入工程的依据不外乎三种情况：第一种情况是发包人基于委托监理合同的委托，第二种情况是发包人和承包人基于工程施工合同的共同委托，第三种情况是前两种情况兼而有之。现分析如下：

委托监理合同示范文本规定工程师的主要责任仍是作为发包人的代理人、处理发包人的事务。我国建设部、国家工商行政管理局于二ΟΟΟ年二月十七日修订的《建设工程委托监理合同（示范文本）》（GF-2000-0202）。该文本规定工程师在工程施工中的主要职责是：工程师接受发包人的委托，征得发包人同意的前提下，代发包人行使组织协调工程建设有关协作单位，发布开工令、停工令、复工令，工程上使用的材料和施工质量的检验，工程施工进度的检查、监督权，工程款支付的审核和签认等权利。国际咨询工程师联合会（FIDIC）制订的《业主与咨询工程师标准服务协议书》也规定工程师的主要职责是行使发包人的权力、履行发包人的职责。同时，上述文本均规定，对工程师的失职行为，发包人承担赔偿责任，也反证工程师是发包人的代理人。

以上分析表明：工程师的权利来源于其与发包人签订的委托监理合同，工程施工合同有关工程师的规定不过是发包人其授予工程师其在工程施工合同中部分或全部权利的权利的一份授权委托书，工程师在工程施工合同中的基本地位是发包人的代理人。

许多工程施工合同标准文本均规定除了作为发包人的代理人之外，工程师还有独立人地位，但工程师何时行使的是代理人的权利，何时行使的是独立人的权力，却并不清晰。独立人是指在工程施工合同履行过程中，接受签约各方的共同委托，独立处理工程事务的的第三方。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第5.4条款规定“合同履行中，发生影响发包人承包人双方权利或义务的事件时，负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客观公正地进行处理”。（FIDIC）制订的《土木工程施工合同条件》（第四版）通用条件第2.6条款规定 “凡按照合同规定要求工程师自行采取可能影响业主或承包商的权利和义务的行动时，他应在合同条款规定内，并兼顾所有条件的情况下，作出公正的处理”；有25处规定工程师就工期和价款确定问题作出确定前应该与“业主和承包商适当地协商”；第67.1条款规定，对承发包双方的争议及对其的异议，承发包任何一方均可按一定程序提交工程师裁决，对裁决不服的，70天内应提起诉讼或仲裁。基于类似的合同文本的规定，许多人认为工程师有四个角色：设计人、质量控制者、计价及证明人，裁决人，其中前二者的工作为代理人的工作、后两者的工作为独立人的工作。对工程师所做的工作，哪些属于代理人工作，哪些属于独立人工作，上述主张者也很难分清,于是得出“咨询工程师不可能是纯粹的第三方，但也不能简单地在不是第三方与不公正之间划等好”之类模糊的结论。

1998年3月1日起施行的我国《建筑法》第三十四条规定：“ 工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务” 。该规定改变了1995年12月15日建设部、国家计委发布的《工程建设监理规定》第18条有关“监理单位应按照公正、独立、自主”的原则，开展工程建设监理工作，公平地维护项目法人和被监理单位的合法权益”之规定。笔者认为该变化可以理解为：《建筑法》取消了工程师独立人这一含糊的地位，肯定了工程师就是作为发包人的代理人这一清晰的地位，与《合同法》第276条及第21章委托合同有关规定相呼应。

工程签证的概念有狭义或广义之分。狭义的工程签证，指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。广义的工程签证，一般指对承包人提交的书面文件，工程师或发包人代表出具的确认、不予确认或部分确认的书面意见。根据确认的内容。工程签证又可分为处分性签证和报导性签证，处分性签证指就工期延长，价款增减、损失补偿等涉及承发包双方权利义务关系的设定、变更或消灭的事由出具的签证。报道性签证指就工程计量、进度安排、材料报批、工程验收等涉及客观事实的记录、报导等事由出具的签证。本文讨论的工程师签证范围限定为由工程师签发的处分性签证。鉴于处分性签证的特点及工程师的特殊地位，工程师签证的特点有：

如上所述，工程师的基本地位为发包人的代理人，工程施工合同有关工程师的条款为发包人授予工程师代理权限的授权委托书。根据代理的一般规定，工程师应该在授权范围内进行签证，授权范围的签证由发包人承担责任；工程师超出授权范围的对发包人不发生效力。至于工程施工合同约定的工程师的授权范围，工程施工合同一般约定工程师不应该修改合同。工程师的本质作用在于保证合同的顺利履行，而不在于修改合同。工程师是工程管理的核心，而工程管理的主要依据就是合同，工程管理者自然无权修改其据以管理的依据－合同。FIDIC《土木工程施工合同条件》（第四版）规定了工程师无权解除承包商的义务。FIDIC《工程施工合同》（1999年第一版）第3.1条明确规定工程师无权修改合同。

同时，根据要约承诺的一般规定，如工程师以发包人的代理人身份进行签证，当该签证的内容为确认承包人的意见时，为一份承诺，与承包人的意见一起构成了一份有约束力的合同；当该签证的内容为部分确认或不确认承包人的意见时，该签证为一份反要约，如承包人在合理时间内提出异议，则对双方均不具备约束力。

基于以上分析，工程师签证的效力可归纳为：

鉴于一般工程施工合同中，工程师的签证鲜有最终约束力，工程师对签证事由兼有独立人地位的情况也不多，故在实务中一般可以认定工程师在施工索赔中的地位为发包人的代理人，其签证一般可按第1至第3种情况进行处理。(2003/01/10录入)

[1]《中华人民共和国建筑法》 第三十四条

[2]《中华人民共和国建筑法》 第三十一条

[3]《中华人民共和国建筑法》 第三十三条

[4]《中华人民共和国合同法》 第两百七十六条

[5]《中华人民共和国合同法》 第三百九十九条

[6]《工程建设监理规定》

[7]《中介服务收费管理办法》 第五条

[8]《建设工程质量管理条例》