建筑工程转包违法分包等违法行为认定思维导图

建筑工程的转包和违法分包为法律、法规所禁止，但在实际中又普遍存在。新《建筑企业资质管理规定》颁布实施后，总包企业的总量减少虽然在一定程度上缓解了竞争无序的状态，但不可回避的是，转包和违法分包的可能性也加大了。因此如何区分转包与违法分包，在加大市场整顿力度的大环境下就显得更加重要了。 新颁布的《建筑企业资质管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为：总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。如将每个企业的内部人员进行分析，可以分为：经营决策层、现场管理层和操作层三个层次。 经营决策层，是指以企业法定代表人（经理或总经理）为核心的领导层，其人员相对稳定。这一层次的人对外代表企业签订合同，以企业的名义履行义务；对内进行严格的内部管理，决定企业的发展方向和经营策略。 现场管理层，是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员，包括：项目经理及其项目经理组，这一层次的人是企业自有人员，因工程项目组成，项目完了解散。这个层次的人对本企业负责。他们的工作水平决定了工程项目的工期、质量、效益和企业业绩，是企业内部管理的核心。 操作层，是指以劳务为主的具体操作人员，是具体工程质量、安全生产的承担者，因此操作层人员的个人技能、安全意识和职业道德是现场管理的重点。该部分人具有较大的流动性，他们不是以项目为始终，而是根据专业或阶段决定去留。 按照以上分析，总包企业可以同时具有以上三个层次的人员对所承包的工程项目“自行完成”。也可以只具备经营决策层和现场管理层，专业工程和劳务工程分别是由专业承包企业和劳务承包企业分包；专业分包企业则主要是现场专业管理层（决策层相对小）和操作层中的技术工人；劳务企业则主要是技术工人和普通工人，经营层只是内部的组织者。 如果以上观点成立，那么转包和违法分包是否可以界定为： 所谓转包是指建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。 所谓违法分包是指建筑工程总承包人违反合同约定和未经建设单位认可，或者将工程分包给没有资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。 查处转包、违法分包行为，在施工过程中主要核查六个方面内容：核实承包合同的主本是否变更或实际上已变更（合同的甲、乙方互为监督人）；检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时一致；核查其行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）的落实情况；核查其管理人员的实际到位情况；核查工程项目的原材料是否由承包人供应；核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所有。查清以上几点基本可以界定建筑工程的转包和违法分包。

（一）工程转包合同是违法的。

（二）《工程总承包企业资质管理暂行规定》

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款……从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性规定的行为；

而《民法典》也有同样规定禁止非法转包和违法分包。承包人由此所实际取得的收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，应由法院在诉讼中予以收缴。

[1]《中华人民共和国民法典》

[2]《中华人民共和国建筑法》 第六十七条

[3]《中华人民共和国民法通则》 第一百三十四条

[4]《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》

[5]《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》

[6]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条