没签分包合同怎么认定分包思维导图

建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。分包必须符合三个条件：

3、分包人须具有要相应的资质条件，分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。根据国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条对违法分包所下的定义，以下情形属于违法分包：

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据本条规定，一旦施工合同被认定为违法分包，则双方所签订的合同属于无效合同。

根据我国《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效。

所以，建设工程分包合同是要不违反法律规定无效的情形，是具有法律效力的。

《民法通则》第58条规定，下列民事行为无效：(1)无民事行为能力人实施的；(2)限制民事行为依法不能独立实施的；(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(5)违反法律或者社会公共利益的；(6)经济合同违反国家指令性计划的；(7)以合法形式掩盖非法目的的。《合同法》第52条规定，合同无效的情形有：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。这是衡量合同无效的一般意义上的规定，对所有种类的合同均适用。建设工程施工合同是否无效同样适用上述标准。在司法实践中，导致建设工程施工合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面。

对于建设工程施工合同，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据《合同法》第52条第5项的规定，认定无效：“(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。"第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

从上述法律及司法解释的规定来看，建设工程合同是否有效，应该从签约主体(是否有资质)、签约的前提条件(是否需要进行招标)、签约的起由(是否存在非法转包、违法分包)等方面进行认定。在审理案件时，应当首先从上述几个条件人手，一一对照，确定合同的效力，只有正确地认定了合同效力，才能正确地进行下一步的审理。

[1]《中华人民共和国合同法》 第四条

[2]《中华人民共和国合同法》 第五十二条

[3]《中华人民共和国民法通则》 第五十八条

[4]《中华人民共和国民法通则》 第一百三十四条

[5]《建设工程质量管理条例》 第七十八条

[6]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条