最高法院施工合同纠纷判决书思维导图

（一）再审申请人（发包人）观点：

律师评注：上述约定可以理解为合同范围内包干价，但包干范围不包括材料调差和工程变更。但“相对固定”显然不能够直接理解为固定价，约定可以材料调差和增减工程变更，那么调差调多少和变更增减多少是必须要确定的，除非双方对上述部分价款结算数额已经达成合意，否则还是需要鉴定。发包人退一步讲的观点比较正确，而即使鉴定是对整个高层部分的工程价款进行鉴定，鉴定中采用的计价方法仍应当按照双方约定。如果本案中的鉴定报告并非如此计算，发包人提出再审理由应当针对的是鉴定报告所采用的计价方法错误，违背了双方约定，法院不应采纳这一结果，而不是是否应当对高层部分进行鉴定。

本案通过司法鉴定的方式确定工程量和造价确有必要。《补充协议书》第六条约定，暂定价部分据实调整，不下浮，只取税金，不取任何费用；第八条第一款约定，酒店、12栋别墅执行预决算下浮７％，该条第二款前半部分约定了各高层的暂定价，尾部特别说明“最终以双方核算认可的价格为准”。但双方在《补充协议书》没有另行约定预决算价或包干价的具体金额。无论从《补充协议书》或是《建设工程施工合同》均无法确定案涉工程总造价，且双方对工程结算金额未达成一致意见，原审法院通过鉴定方式确定涉案工程量及工程总造价，确有必要。

根据建设工程施工合同解释第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，固定价系指建设工程施工合同双方当事人约定，工程价款在施工合同履行期间不因市场变化、气候条件、地质条件及其它意外等因素而发生变动，即合同履行期间内价格不允许调整，固定价包括固定总价和固定单价。本案中，虽然《补充协议书》第七条、第八条约定，合同价款高层实行预算包干价下浮７％，决算时只调整钢材、水泥（包括混凝土）、暂定价格部分材料的材差（只取税金）以及增减变更，并具体约定了２、３、４、５、６、９、10号楼的暂定价金额，但是，《补充协议书》第八条合同价款的末尾，双方进一步明确约定，高层部分合同价款最终以双方核算认可的价格为准。因此，《补充协议书》中关于高层２、３、４、５、６、９、10号楼的合同价款虽名为暂定价，实行预算包干价，但因最终的工程价款须待双方核算认可后才能作为结算依据，即高层部分工程价款并非固定不变，故《补充协议书》中关于高层部分工程的合同价款的约定并非建设工程施工合同解释第二十二条规定的固定价。

律师理解：故此，可以就高层部分工程价款进行鉴定。这里对于固定价的解释似乎过于绝对，任何固定价都是有风险范围的，合同约定固定总价或固定单价也不能完全不允许调整，否则就成了一个无限风险的约定。比如工程量清单计价就可以理解为固定单价再计量，发承包双方当然可以采用2017版《建设工程施工合同（示范文本）》进行缔约，其中通用条款第11条就允许人工费、材料、工程设备市场价格变化超出风险范围时进行调整，默认风险范围为±５％。超出风险范围可以调差，这也是固定价合同，否则市场上就难以存在固定价合同了。这里对于固定价的解释，我认为可以理解是针对《建设工程施工合同司法解释》第二十二条的适用条件中的固定价，已经完全明确价款不再进行调整的部分，就可以适用第二十二条。

二、本案中，社会保障费是否应在工程造价予以扣减？

根据海南省住房和城乡建设厅作出的《关于调整社会保障费的通知》，社会保障费应在工程结算时，凭工程实际作业工人实际缴纳的费用向建设单位结算。本案中，桐木公司明确表示其并没有依法为工人实际缴纳该项费用。

2011年海南定额的计价依据第二十二章规费中明确载明，社会保障费属于规费项目之一，是施工过程中必然产生的费用，且桐木公司在原审中提交了社会保障费的缴纳凭证共计8603864．４元。

根据原审查明事实，桐木公司已提交缴纳社会保障费的凭据。恩利公司关于桐木公司明确其未依法缴纳社会保障费5833838．65元的主张亦缺乏事实依据。

律师评注：发包人的观点与本案中认定的证据相悖，没有什么可说的。但社会保障费据实结算是否有依据呢？海南省住建厅《关于调整社会保障费的通知》（琼建定［2012］156号），首先该文件属于地方文件，效力层级较低，对双方不具有法律强制约束力；其次，从文号以及通知内容来看，该通知显然只适用于定额计价，适用条件为“凡执行2005《海南省建筑工程综合定额》……的建设工程，”发包人在本案中引据该文件是错误的。

社会保障费是否一定要据实结算？不一定。工程造价中的社会保险费属于规费，规费是指按照国家法律法规规定，由省级政府或省级行政主管部门规定的必须缴纳或计取的费用，主要包括社会保险费、住房公积金、工程排污费等。《建设工程工程量清单计价规范》强制性条文第３．１．６条规定“规费和税金必须按国家或省级行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用”也并不是说规费就要据实结算。同时，《建设工程工程量清单计价规范》的强制性条文不属于法律法规的效力性强制性规定，并不能否定当事人双方的合同约定，所以包括社会保障费在内的规费双方如何计取和结算，当事人之间有约定的，应当按照约定计取。但如果双方虽约定了社会保障费，承包人却没有实际为施工人员缴纳社保，就不能计取社会保障费，因为不缴纳社保是违法行为，承包人不能因为违法行为获益。

三、发承包双方签名盖章不齐全、但已由监理确认的签证是否应当计入工程价款？

鉴定意见将签名盖章不齐全的签证费以及不是桐木公司负责施工的项目均计入工程款错误。

签名盖章不齐全、但已由监理确认的签证费1166112．31元不应从工程款总额中扣除。监理单位作为独立的、有资质的第三方可以证明，签证载明的工程量已经实际发生，原判决认定工程量已经实际发生，将产生的费用计入总造价正确。

鉴定意见审定的工程造价并未计入签名盖章不齐全的签证费，恩利公司亦未提供证据证明具体哪些项目并非由桐木公司施工但鉴定意见却予以采纳。

律师评注：

２、双方争议的直接问题是未经发包人确认、仅有监理确认的签证是否对发包人有效。

（１）权利义务源于法律关系，首先要明晰发包人和监理之间是什么法律关系？

《建筑法》第三十一条规定“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”第三十四条规定“工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。”可见，发包人和监理应为委托关系，是被代理与代理之间的关系，代理权基于被代理人的委托。

（２）监理的代理权限是什么？

监理的代理权限有法定和约定之分。监理的法定代理权限源于《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的规定。《建筑法》第三十二条规定“工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。”《建设工程质量管理条例》第三十七条规定“未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。”超出《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的规定范围外的监理权限就必须要经由发包人的特别委托。

参看住建部、原国家工商总局制定的《建设工程监理合同（示范合同）》（ＧＦ－2012－0202）通用条款第２．１．２条：“除专用条件另有约定外，监理工作内容包括：……（13）审核施工承包人提交的工程款支付申请，签发或出具工程款支付证书，并报委托人审核、批准；……（18）审查施工承包人提交的工程变更申请，协调处理施工进度调整、费用索赔、合同争议等事项；”第２．４．３条“监理人应在专用条件约定的授权范围内，处理委托人与承包人所签订合同的变更事宜。如果变更超过授权范围，应以书面形式报委托人批准。”

可见，监理的法定代理权限中并不包含对工程款、工程变更予以确认的权限，从约定代理权限的角度出发，除特别约定外，监理对授权范围内的工程款申请有审核权而无确认权，确认工程款须由发包人自行确认；对授权范围内的工程变更有审查权、确认权，超出授权范围的变更须经发包人批准。所以，未经发包人确认、仅有监理确认的签证对于发包人是否有效，就需要按照上述权限分析、从签证的范围是否属于授权范围内来加以辨别，而不能一刀切，发包人、承包人在这里的观点都是有问题的。

（海南昌宇律师事务所林超）

１、因转包、违法分包合同发生纠纷，实际施工人只起诉承包人索要工程款的，应予准许，原则上不将发包人列为案件当事人。但承包人要求追加发包人为第三人并对其主张权利，而发包人对承包人又负有义务的，可以将发包人列为第三人；为了查明案件事实需要，法院也可以追加发包人为第三人；实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，应予准许。