建设工程挂靠管理费的法律规定思维导图

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工司解”）第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。即所谓的挂靠管理费应当界定为非法所得，已经取得的部分，可以予以收缴。

由于司法解释规定的内容，在法院审判实务中，绝大多数情况下，法院并没有采用收缴的方式进行处理（规定也系可以收缴，而非必须收缴），法院在极少的案件中，采用了收缴的处理方式，但收缴的也仅仅限于“已经取得的部分”。

若法院在绝大多数案件中不采用收缴的方式，笔者建议，在审判实务中，可将查证属实的挂靠行为，向相应的行政机关提出司法建议，由行政机关进行处罚。

法院认定内部承包协议无效（挂靠行为无效），但将无效合同约定的“管理费”的支付条款，作为合同的结算条款，依据“建工司解”第二条的规定，在工程质量经验收合格的前提下，支持被挂靠单位“管理费”的请求。

法院认定内部承包协议无效（挂靠行为无效），管理费的合同约定条款也无效，即被挂靠单位没有法定或约定的权利，向挂靠人主张要求支付管理费，被挂靠单位应当将管理费退还给挂靠人。

在实务中，也有很多法院在处理“管理费”的问题上，采用公平原则进行处理。由于被挂靠单位在实务中，必定会因挂靠人承接的工程，产生相应契税、印花税等税收，和承担一定的工程质量方面的风险责任，法院依据公平原则，采用调解的方式进行处理。