由一起案例浅谈工程挂靠和内部承包的区别思维导图

一种意见认为：本案因被告欠原告承包经营管理费而产生的承包经营合同纠纷。本案中，原万县市某建筑工程公司将下属工程处承包给被告经营，将对外承包的建筑工程交与工程处负责施工，并与发包方进行工程结算，收取被告承包费(管理费)的情形，符合承包经营的生产经营模式。因此，原万县市某建筑工程公司与被告之间的关系为承包经营合同关系，被告应当履行交付承包费(管理费)的义务。原万县市某建筑工程公司已经主管部门批准关闭，原告接管了该公司，负责对该公司进行清算。被告应按承诺书的约定，给付尚欠原万县市某建筑工程公司的承包费(管理费)。被告不服，上诉至二审法院。

本案中，双方当事人争议的焦点是刘某与原万县市天城某建筑工程公司到底是挂靠经营关系还是内部承包经营关系。

建设工程挂靠是指：挂靠者(挂靠单位或挂靠人)利用被挂靠单位的名义(通常包括企业名称、资质、公章及信誉等)与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。

建筑企业内部承包是指：建筑企业与内部职能部门或内部职工之间通过签订一份协议，约定由企业负责财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、指导，并许可内部承包者在企业资质范围内组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的经营方式。

企业内部全额风险承包的承包人，与工程挂靠下的承包人，都是自筹资金，自负盈亏，自担风险，都要向施工企业缴纳一定比例的管理费，并享有项目经营自主权。差别只是在于，内部承包的承包主体，是本单位人员;而“工程挂靠”的承包人，则是外部人员。权利义务的趋同性，在实践中，让人很难区分“挂靠经营”和“内部承包”。诚然，在劳动力自由流动的现今体制下，通过劳动合同关系的建立，把外来人员纳入“本单位人员”，并不存在任何体制或操作上的障碍。按照建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定：所谓本单位人员，只不过就是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。建立这样一种劳动合同关系，很容易满足所谓“内部承包”的法律特点。立法上之所以把“挂靠经营”列为禁止之列，是因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具资质，而具备资质的又不实施管理。由于管理上的缺位不能保证建筑工程的质量和安全，而质量和安全又事关国计民生。因此，从质量和安全管理的角度来考虑，立法上禁止“挂靠经营”，这是立法的本意。也是“挂靠经营”与“内部承包”的本质区别之所在。