建设工程挂靠法律效力是怎样思维导图

挂靠方与被挂靠方之间的法律关系及挂靠合同的效力分析

挂靠通常表现为以下几种特点：1、挂靠人或单位不具有施工资质，其施工能力以及责任承担能力不足;2、被挂靠企业具有相应的资质等级;3、挂靠方向被挂靠企业交付一定的费用。4、挂靠人独立核算、自主经营、自负盈亏。挂靠关系的以上特点充分反映了在挂靠方与被挂靠企业之间，施工资质纯粹为二者的交易对象，这与我国实施建设施工领域市场准入机制的目的显然是背道而驰，挂靠行为是在规避国家对建设工程项目的管理，使得国家对建设工程质量的难以有效控制，不仅使得国家公共利益、建设单位的利益无法得到保障，也扰乱了建筑市场的正常秩序，引发大量的合同纠纷。

挂靠人或单位与被挂靠企业之间所签订的《工程联合承包合同》、《内部承包合同》、《分包合同》等实质上是挂靠合同，我国《建筑法》第26条明确规定：“禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，上述合同是以合法形式掩盖非法目的，违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第52条之规定，应当认定为无效。

在建设工程中存在挂靠的情形下，挂靠人借用被挂靠企业的资质与发包方签订建设工程施工合同，挂靠人直接拿着被挂靠人的印章、证书、图章等与发包方签订合同，具有相应资质的企业即被挂靠企业只是名义上的合同主体，挂靠人才是合同权利与义务的背后享有者与承担者。

就挂靠人与发包人的关系而言，因为挂靠人没有相应的施工资质，也并未作为合同一方当事人与发包方签订建设工程施工合同，其与发包人之间并不存在合同法律关系。而就被挂靠企业与发包方的关系而言，以被挂靠企业与发包方名义签订的合同已然存在，根据《解释》第一条之规定应当认定为无效。但小编认为，建设工程施工合同是否有效应当具体问题具体分析，从发包人的角度而言，挂靠人通过挂靠的方式承揽工程施工分为两种情形：第一种情形，发包人与挂靠人在签订建设工程施工合同时就已经知晓挂靠人与被挂靠企业之间存在挂靠行为;第二种情形，发包人与挂靠人签订建设工程施工合同时并不知道挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠行为，此时发包人是善意的，其处于受蒙骗的状态。

在第一种情形下，发包人明知没有施工资质的实际施工人挂靠有资质的建筑企业，以被挂靠企业名义订立施工合同，而由挂靠人自主施工，发包人和挂靠人这种借用被挂靠企业名义订立合同的行为目的在于使得没有相应施工能力的挂靠人进行违法的建筑活动，挂靠人、被挂靠企业与发包方在主观上已经构成恶意串通，在客观上则是规避了相关的行政管理部门对建设工程施工企业的资质管理，扰乱建筑工程市场的正常秩序，危及工程质量安全。发包人与挂靠人是恶意串通，损害国家和公共利益，其所签订的建设工程施工合同通过借用有施工资质企业名义的合法形式来掩盖其规避监管、非法进行建设施工的目的，是以合法形式掩盖非法目的，施工合同因违反《合同法》第五十二条第二、三、四款而无效。

而发包人在签订建设工程施工合同时确实不知挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠行为的情形下，不能简单地以“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定已经成立的施工合同无效。因为，在此种情形下，善意发包人的权益保护、被挂靠企业具有施工资质的事实、“名义承包人”被挂靠的可谴责性、被挂靠企业为挂靠人所提供的授权书以及对建筑行业的有效管理等等都是在判定施工合同效力时所必须考量的因素。从善意发包人的角度出发，其确实认为合同的另一方当事人是有施工资质的企业，而挂靠人在与其签订合同时也往往有被挂靠企业的授权书，这更是让发包人无从得知挂靠人的挂靠行为。发包人认为与其签订合同的挂靠人是被挂靠企业的工作人员或者经授权而代理挂靠企业与其签订施工合同。而被挂靠企业允许挂靠人以其名义订立施工合同的授权行为和挂靠人以被挂靠企业名义订立合同的行为，对已经尽到相关注意义务的发包人来讲已经构成有权代理，应当认定合同有效并且合同当事人为发包人和被挂靠的企业。

当然，以发包方在签订建设工程施工合同时是否知晓挂靠行为作为判断合同效力的依据在实践操作中也存在难题，因为发包方在主观上对挂靠行为是否知情是很难认定，很难取得发包方明确知晓或者明确不知晓挂靠行为的证据。但是，至少在发包方提供充分证据证明其确实不知挂靠人与被挂靠企业之间挂靠行为的情形下，应当保护诚实守信的善良发包方，维护交易稳定，而认可以发包人与被挂靠企业为主体的建设工程施工合同的效力。

从表面上看，该合同承包人（被挂靠人）具有符合建设活动要求的相应资质条件，其合同主体符合法律规定，发包人与承包人（被挂靠人）之间签订的建筑工程承包合同合法有效。但实际上，承包人（被挂靠人）并不是实际的施工人，而是将其企业名称、公章、资质证明出借给挂靠人，由挂靠人实际施工并履行合同相关义务，显然，其行为违反了《建筑法》第26条第（2）款、《建设工程质量管理条例》第25条第（2）款的规定和《合同法》有关条款的规定，因此，双方签订的建筑工程承包合同无效，被挂靠人与挂靠人应对发包人因此遭受的损失承担连带赔偿责任。若发包人在知情的情况下仍与该被挂靠人签订合同的，则发包人也有过错，应当承担相应的过错责任。至于发包人与承包人（被挂靠人）之间拖欠的工程价款，应依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定来处理，即以工程是否验收合格来区分处理。工程验收合格的，则支持承包人（被挂靠人）向发包人支持工程价款的请求；工程验收不合格的，则不支持承包人（被挂靠人）向发包人支付工程价款的请求。另外需要强调的是，由于建设工程施工合同无效，被挂靠人作为承包人的“工程价款优先受偿权”将无法行使，因为合同有效，是拥有和行使该项权利的基础。

[1]《中华人民共和国合同法》

[2]《中华人民共和国建筑法》 第二十六条

[3]《中华人民共和国合同法》 第五十二条

[4]《建设工程质量管理条例》 第二十五条

[5]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条

[6]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第三条