工程挂靠与转包的区别是什么思维导图

1、转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。

2、“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。

与违法分包一样，承包人的转包行为往往扰乱建筑市场秩序，实际施工人的利益难以保障。因此，在转包中，法律倾向于保护实际施工人的利益，实际施工人可以直接向发包人主张工程款。具体参见：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。（变更了《司法解释一》第二十六条第二款的规定）

《司法解释二》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效

在此需要指出的是，前述《工程转包与挂靠的认定与甄别》一文认为，结合《司法解释一》第一条与第四条的规定，可以得出“对于转包而言，转包合同无效而承包合同有效；对于挂靠而言，不仅挂靠合同无效，而且承包合同也无效”的结论。这种观点是错误的，这两条规定规制的都是建设工程施工合同关系，而非挂靠关系。至于出借资质方与挂靠人（实际施工人）之间的挂靠合同关系是否无效，法律及司法解释并没有明确规定

[1]《中华人民共和国合同法》 第四条

[2]《中华人民共和国合同法》 第五十二条

[3]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

[4]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》