原告江苏省A研究所有限公司被告徐州B重型机械制造有限公司被告陈卫被告徐伟被告李丰商思维导图

第二、关于比对技术的确定。诉讼中，本院根据原告的申请，对B公司的技术资料采取了证据保全措施，包括图纸8本、调式记录一份、电脑资料软盘16张，其中与原告请求保护的22个零部件的151个技术要点相对应的图纸所涉及的混凝土泵型号是HBT60、HBT60B、HBT60E。

对上述技术资料本院组织双方当事人进行了质证后，委托江苏省科技咨询中心就本案所涉及的专业技术问题进行司法鉴定，鉴定事项为：A公司请求保护的技术要点是否属公知技术，B公司的技术资料中是否存在与上述技术要点相同之处。

江苏省科技咨询中心组织专家对双方的图纸进行了比对和分析论证，走访了中国混凝土泵生产的知名企业和权威人士，在此基础上形成了司法鉴定报告。专家分析认为：混凝土泵系列产品生产过程中，要增加一种新规格，图纸设计需要3个月，样机制造需要3个月，产品试制到正式生产需要8个月。因此混凝土泵的图纸和技术条件有一定的技术秘密，特别是混凝土泵结构的关键部件S管、料斗没有一家是完全一样的，各家都是根据试验设计出来的，外型不可能一样，S管的中心距、料斗的加强筋各家肯定不一样，除非是抄袭的。将A公司和B公司的图纸和技术条件进行对比，查对了22种零部件的图纸和技术条件151条，其中140条相同，相同率达92.7%，11条不相同的地方主要是图号、图幅、绘画比例、个别的非重要尺寸和少数文字改变。鉴定结论为：A公司提供的技术秘密要点属非公知技术，构成商业秘密，B公司的技术资料与A公司的技术资料在基本结构形式、尺寸、公带差、形位公差、技术要求等方面基本相同，只有少数几张图纸（如S管装置、压力套管、S管总成、耐磨套管等）的局部形状、尺寸和公差有差异。鉴定专家组成员汤文成、谢邦文等5名主持鉴定的专家出庭接受了当事人的质询。经出庭专家解释，对于该鉴定结论，当事人均无异议。

基于以上事实和证据，本院认为：商业秘密是指不为公众所熟悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，原告诉请保护的技术要点并不是混凝土泵的技术原理和基本结构形式，而是具体的机械加工图纸和技术要求的表达，原告生产的混凝土泵产品的获奖情况能够证明原告诉请保护的技术要点的实用性，鉴定结论能够证明原告诉请保护的技术要点的新颖性，原告对其技术要点也采取了合理的保密措施，在其与陈某、徐某、李某签订的劳动合同第十一条中约定了保密条款。虽然陈某、徐某、李某抗辩称劳动合同中的保密条款是原告事后添加的，但从劳动合同第十四条的内容分析，该合同是一式两份，用人单位和劳动者各执一份，陈某、徐某、李某对其抗辩应当提供、也有能力提供其持有的另一份劳动合同来证明第十一条保密条款是否存在。由于陈某、徐某、李某对其抗辩举证不能，因此本院对其该抗辩理由不予采纳，应当认定双方约定了保密条款。因此原告诉请保护的技术要点符合商业秘密的构成要件，被告认为原告的技术要点属公知技术的抗辩理由不能成立。

第二、专家分析认为，混凝土泵系列产品生产过程中，要增加一种新规格，图纸设计需要3个月，样机制造需要3个月，产品试制到正式生产需要8个月。而陈某、徐某、李某是2000年6月辞职，2000年9月B公司设立后不久，即生产和销售混凝土泵产品，该事实证明被告生产混凝土泵的时间在原告之后，且其从设计到正式生产的速度明显不符合常规，使人产生合理怀疑。

第三、鉴定结论认为，经将A公司和B公司的图纸和技术条件进行对比，查对了22种零部件的图纸和技术条件151条，其中140条相同，相同率达92.7%，11条不相同的地方主要是图号、图幅、绘画比例、个别的非重要尺寸和少数文字改变。特别是混凝土泵结构的关键部件S管的中心距、料斗的加强筋完全一样，肯定是抄袭的。诉讼期间，被告提供了设计计算书，意图证明图纸是其独立开发的，但经咨询出庭专家，专家意见认为，该设计计算书的内容只是设计方面的共性原则和概念表述，缺乏设计过程和设计参数的详细表述，与图纸没有完整的对映关系。因此，设计计算书不能证明图纸是B公司独立开发的。

综上，本院认为：无论是鉴定结论，还是出庭专家咨询意见，均可以证明本案所涉及的技术要点实际上是一个多解的过程，不同的设计者如果事先未经沟通，不可能取得一致的答案。被告既不能证明其取得与原告相同的技术要点是独立开发的结果，也不能证明其还有其他的能够让人相信的合法来源，因此应当认定被告采取了不正当的手段获取和使用了原告的商业秘密。在法庭辩论阶段，被告对其侵害原告商业秘密的事实不再持有异议。

三、关于第三个争议焦点，即被告侵权责任的范围及赔偿数额应当如何确定。由于原告没有证据证明被告的侵权行为给其造成经营上的损失，故原告要求以被告的获利作为计算赔偿数额的依据。原告认为：原告生产同类产品的利润为每台15万元左右，根据原告掌握的信息，被告01年、02年的销售数量至少为50台，按照每台盈利10万元计算，被告的获利应为500万元，故要求被告赔偿500万元。该数额能否获得支持，取决于以下三方面的事实和证据：

被告提供的证据为（1）B公司的损益表，被告2001年的净利润为268182.71元，2002年的净利润为163233.45元，两年合计43万元左右；（2）B公司的销售台帐，被告2001年销售台数为27台，2002年销售台数为47台，在销售总收入上，销售台帐的数额与损益表的数额一致。被告认为，从上述数据看，每台利润不可能达到10万元。由于每个企业的生产成本、销售成本、销售价格不一样，因此不能一概而论。

本院认为：第一、原告提供的三一重工、中联重工等生产同类产品企业的年度报告和贝司特公司项目明细帐中的利润均系毛利润，没有净利润的数字；第二、原告认为A公司的利润率在30%以上，但没有提供相应的损益表、销售台帐、财务帐册等证据证明这一问题；第三、双方当事人均未提供从财务核算的角度计算每台产品净利润的具体和准确的数据。因此本院无法确定每台混凝土泵的净利润。

第二、能不能以整机的利润作为被告的非法获利。原告认为，一台混凝土泵产品是一个整体，被告侵权的部分与之不可分割，应当以整机的利润作为被告的非法获利。被告认为，被告侵权的部分主要是S管和料斗，这两部分的材料成本为1万元左右，一台HBT60B型的混凝土泵产品的成本为25万元左右，因此在计算侵权获利时，不能按一台整机的全部利润计算，而应当按照S管和料斗占整机的比例计算。

本院认为：根据出庭专家陈述，混凝土泵技术包括机械、电器、控制、液压和材料，核心技术是液压系统和电器控制系统，原告请求保护的技术要点属于机械和材料技术，是关键部件，但不是全部部件，也不是全部技术。因此，不宜把整机的全部利润都视同被告的非法获利，否则将无法区分对部分技术要点的侵权与对整台机械全部技术要点的侵权这两种不同情节的行为。由于出庭专家对于原告请求保护的技术要点占整台混凝土泵产品的价值比例不能提供咨询意见，客观上当事人没有、也不可能提供这方面的证据，因此本院无法确定准确具体的非法获利的计算标准。

第三、被告销售的数量。从被告的销售台帐看，被告2001年销售台数为27台，其中含有侵权部件的HBT60B型13台，2002年销售台数为47台，其中含有侵权部件的HBT60B型23台，合计36台。但在2002年12月12日B公司就与原告诉讼一事向市领导反映情况时，其法定代表人书写的信件中提到2001年的销售台数为45台，2002年销售台数为100多台，这是对被告不利的证据，可以推定原告主张的被告销售数量为50台的事实成立。但由于前两个事实问题无法确定，因此仍然无法计算准确具体的被告非法获利的实际数额。故在本案赔偿数额的确定上，只能采取法定赔偿额的方式。

基于以下因素的考虑，本院酌定赔偿数额为35万元：（1）对于是否采取不正当的手段获取原告的商业秘密，被告是明知的，直到证据确凿才不得不承认侵权事实，因此被告在主观上的侵权故意是明显的，违背了工商业上的诚实信用原则。（2）侵权持续的时间较长（至少两年），销售的范围不仅是本地区、本省，还包括北京、四川、广东、山东、安徽、河南、浙江、陕西等省份。（3）行业的毛利润较高，被告可能获得的利益较大。（4）被告侵权的部分属关键部件。（5）原告为调查和制止侵权所支付的必要费用。基于上述因素，应在法定赔偿额的最高限额50万元的一半以上取舍。（6）被告侵权的范围无论从所涉零部件占成品的成本比例，还是从所涉图纸和技术占成品的数量比例，都不是全部。（7）被告的侵权没有导致原告经营利润的下降或销售收入的减少。（8）所属知识产权的性质是商业秘密，而不是专利，在考虑赔偿时，不宜完全比照专利侵权处理。基于上述因素，不宜适用法定赔偿额的最高限额50万元。对于被告提出的西安建筑科技大学HBT60型混凝土泵技术转让费为6万元，因此应以6万元酌定赔偿数额的主张，本院认为，第一、被告没有证据证明该技术与原告的商业秘密在技术上或价值上具有同一性；第二、该价格是西安建筑科技大学的意思表示，不能取代原告的意愿；第三、该价格是正常的交易价，不是侵权的代价。因此对被告的该主张，本院不予采纳。