搭售的不正当竞争性及现行法律规制之缺漏思维导图

近年来，中秋节月饼销售中搭售红酒、茶叶、八宝粥等和月饼不相关的产品进行促销。这些促销行为，性质上属于搭售。但是，与强制性搭售不同，它们不是由占市场支配地位的企业实行的，不具有强制性质，不具有限制市场竞争的效果，逸出了反不正当竞争法第十二条所规范的范围。

但对这一类搭售行为进行深入分析，可以发现，其尽管不具有限制竞争的效果，却具有不正当竞争性质。与反垄断法不同，反不正当竞争法所关注的不是市场竞争机制是否受到限制或被消灭，而是关注市场竞争所采取的方法是否妥当。市场竞争的本质，在于经营者以较有利之价格、品质、数量、售后服务或其他交易条件，争夺市场相对人的交易机会。因此，经营者通过种种方式，试图对顾客的购物决策施加影响，最终将顾客吸引过来同自己交易，是完全合法的。这是市场竞争机制发挥正常作用的体现。但是，经营者所使用的方法不得违反诚实信用和善良风俗。如果经营者所使用的手段和方法不是在影响顾客，而是在诱捕顾客，则构成一种不正当竞争行为。因为，在这些情形中，顾客不是依据自己对商品或服务的价格和质量进行的客观比较作出其购物决策，而是受到其他非实质性因素的影响，这些方法和手段损害甚至排除了顾客的自主决定权，不法侵害了顾客的购物自由。

一些国家的反不正当竞争法洞察到这类诱捕性的搭售行为所具有的不正当竞争性质，对其进行了规范。德国在其反不正当竞争法实践中，根据其第1条这一一般条款，在司法实务中发展出了多种类型的不正当竞争行为类型，其中即包含了诱捕顾客这一行为类型。在该类型中，搭售因其对顾客具有不当引诱效果作为诱捕顾客的一种具体手段而被禁止。

在我国，反不正当竞争法制定时，诱捕性搭售尚未成为市场竞争中一个突出的现象，立法者尚未见及该问题的存在，故而也就未对该类搭售行为进行规范。由此，在我国反不正当竞争法中，形成了对不正当竞争性质的诱捕性搭售调整的缺失。目前，我国已经有学者敏锐地发现上述诱捕性搭售行为的出现，意识到其对市场竞争所具有的危害，并希望能从现行反不正当竞争法出发，以反不正当竞争法第十二条为依据，通过对该条的扩张解释，将其视为不正当竞争行为而加以规范。但是，上述操作在法律解释学上却面临一个无法解决的难题。

反不正当竞争法第十二条，立法本意是是为了规制强制性搭售这一限制竞争行为，因此，其条文文字规定该类搭售行为的构成，应具有“违背购买者的意愿”这一要素。而诱捕性搭售，并不具有“违背购买者的意愿”情形，甚至可以说，是否“违背购买者的意愿”恰恰成为区分这两类搭售行为的标准。因此，如果以反不正当竞争法第十二条作为规范诱捕顾客的不正当竞争性质的搭售行为的法条依据，则在法律解释上已经超出了该条的文字意义。而法律解释的基本原则要求不能超越法条文字可能的文义，法律解释必须以法条文字可能的文义为最大边界。因此，现行反不正当竞争法第十二条所规范的只能限于限制竞争的强制性搭售类型，而不能将不正当竞争性质的诱捕性搭售类型包括在内。