浅议反向仿冒的法律规制思维导图

我国公认的第一个反向仿冒案件为1994年北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京百盛轻工发展有限公司等反向仿冒“枫叶”牌西裤案。21993年12月29日，鳄鱼国际机构(私人)有限公司签署“商标授权书”，授权北京同益广告公司在北京贩卖鳄鱼牌(CROCODILE BRAND)皮鞋、皮带、皮夹等皮革制品和卡帝乐牌(CARTELD BRAND)男装、女装、童装服装系列等。1994年4月7日，北京同盛广告公司与百盛购物中心签订了设置专柜合同书。1994年4月15日，北京同益广告公司通过北京服装一厂所属经营部以每条188.03元的价格购买其生产的“枫叶”牌男西裤26条，随后将其中的25条男西裤的“枫叶”商标更换为“卡帝乐”商标，在百盛购物中心“鳄鱼专卖店”进行销售，零售价为560元，标注产地为新加坡。后北京市第一中级人民法院援引《民法通则》与《反不正当竞争法》相关条文判被告中国地区发展促进会(北京同盛广告公司设立人，同盛广告公司因未参加年检被吊销营业执照)承担责任。笔者认为将其认定为反向仿冒案件值得商榷(被告并非商标所有人，其行为实际也侵犯了卡帝乐商标权)，但本案基本能反应出反向假冒行为的基本特征。

对反向仿冒的性质存在合法说、商标侵权说与不正当竞争说与合法说3，我国也有学者提出竞合说，即从理论上看对反向假冒行为进行的规制可能会引起法条的竞合--商标法与反不正当竞争法皆可适用，究其原因是因为反向仿冒行为同时侵犯了被反向仿冒是商标人的积极权利，在商品上依法贴附标识的权利，与竞争权利，在商品标识与商标之间建立全方位联系的权利。4笔者认为竞合说较合理，从各国立法来看，将反向仿冒规入商标法或竞争法的国家都为数不少，且都能较好的解决实际问题，说明规入商标法与竞争法各有其合理性。上述提到的“枫叶诉鳄鱼”案，在1998年6月10日判决时援引了《反不正当竞争法》，但我们应看到我国2001年10月对《商标法》进行第二次修正时才将其规入侵犯注册商标专用权的行为，如果该案发生在今天，当事人极可能以侵犯商标权起诉，法院援引的也可能是《商标法》与《反不正当竞争法》而非仅仅是《反不正当竞争》。本案的主审法官事后撰文称，对同益公司的行为即可以适用《商标法》，又可以适用《反不正当竞争法》来调整，只是原告是以侵犯商业信誉和不正当竞争起诉的，故法庭依照《民事诉讼法》规定的当事人请求原则进行审理。5虽然从理论上说，反向仿冒同时侵犯了被仿冒人的商标权与公平竞争权，但笔者认为将其规入《反不正当竞争法》或以《反不正当竞争法》为主导进行规制更具合理性。

第一，从性质上看反向仿冒行为更具有不正当竞争的性质。反向假冒人侵犯商标权只不过是手段，不正当竞争攫取非法利益才是目的。目的决定手段，从目的入手更具根本性。如果我们从成本角度出发只要略加思考就会注意到一个很有意思的问题，反向仿冒的商标与被仿冒的商标之间必定存在优势互补，而且这种优势往往带有相对性色彩。反向仿冒的商标的优势在于销售渠道、品牌形象、售后服务等软条件上。而被仿冒商标的优势在于其商品的质量、价格等硬件上。之所以如此说，是因为如果我们分析一下反向仿冒的商品就会发现，反向仿冒的商品成本必定高于被仿冒的商品。反向仿冒者通过各种渠道购买的被仿冒商品已包括生产成本与利润，仿冒者购买商品之后再进行二次加工，其成本为：被仿冒者生产成本+被仿冒者利润+加工费用。而除商标外，仿冒者的商品与被仿冒商品并无实际不同，仿冒者想占领市场必定有胜于被仿冒者之处，这就是具有相对优势的品牌。这也正是反向仿冒行为对被仿冒商标的危害之处，仿冒者将产品开发生产的费用节省下来，将其用于品牌形象的树立与维护。而在现代竞争越来越激烈的情况下，一个企业没有自己的强势品牌很难取得长期发展，可以说反向仿冒者在搭被仿冒者便车之时也顺势给被仿冒者长期发展设置了障碍，以不正当方式打击了竞争对手。可以说在仿冒的过程中仿冒者更看重的是被仿冒商品的质量与价格优势，对他人商标是否构成侵害并不是其关心的重点。这有点类似刑法中的牵连犯。同时我们应当看到，仿冒的本意是要使仿冒产品于被仿冒产品发生混淆，使消费者产生误认。6对一般消费者来说在反向仿冒中这种误认是很难发生的。仿冒者主要是盗用了被仿冒者的产品质量或价格优势，而这种隐形的差异往往只有专业的人员借助专门仪器才能分辨的出来。并且，如果仿冒者本身的质量等于或优于被仿冒者就很难说是否存在误认。仿冒者也正是基于这种隐形差异不易被消费者所了解，才敢于在同样的商品上仅换上不同的商标，便以更高的价格出售。而如果从不正当角度出发，认为反向仿冒行为破坏了商品标识与商品生产者之间的联系，侵害了被仿冒者可能取得的商业信誉，进而影响被仿冒者潜在的顾客群体，这样在理论上更说的通。这里笔者想顺便提及常见的贴牌公司，世界很多知名品牌自己并不生产产品，如著名的耐克，本身只进行产品与品牌设计，其产品皆为其他公司生产，这些生产公司多拥有自己的品牌，其中不乏具有一定影响力的品牌。但我们应当注意到，耐克与其生产公司是一种合作伙伴关系，双方合作时便对品牌问题做出约定，生产公司以放弃自己品牌换取更大的市场，双方是合作伙伴一荣俱荣，而非反向仿冒者与被仿冒者之间的纯粹的竞争关系。

第二，反不正当竞争法保护的范围要广于商标法。我国商标法规制的反向仿冒行为仅保护注册商标，这就意味着未注册的商标便无法得到《商标法》的保护，笔者认为这可能是立法者考虑到商标权是一种专用权，我国未强制要求所有的商标都必须注册，各种知名或不知名的商标太多，皆加以保护可能不太现实，也不符合《商标法》保护专用权的本意，故仅规制了对注册商标的反向仿冒问题。无论出于何种原因，未注册商标不受《商标法》保护已是不争的事实了，但反向仿冒行为却不仅仅停留在注册商标上，显然《商标法》并不能完全规制反向仿冒行为，而竞争法则不同，只要是危害正常竞争程序的行为皆可规制，对未注册商标的仿冒当然也不例外。