员工质疑出勤记录，电子考勤难证明思维导图

市民陈先生从1994年4月进入上海一家公司工作，担任操作工。前两年，由于经营有方，公司的业务量大幅增加。陈先生表示，从2006年3月起，他几乎每个双休日甚至法定假期都要加班，而且每天都要工作12个小时。 “起初，我觉得加班肯定能赚加班费，对加班也就没有什么怨言，但是工资卡上却迟迟没有加班工资的踪迹，而询问公司也得不到答复。”陈先生为了不让自己的辛苦付之东流，于2008年3月申请了劳动仲裁。

但由于陈先生无法提供证据证明自己每天工作12小时，仲裁委员会对陈先生的仲裁请求未予支持。陈先生不服该裁决，遂起诉至法院，要求法院判令公司支付自己2006年3月1日至2008年2月底的加班工资以及拖欠加班工资25%的经济补偿金，并支付2006年3月1日至2008年2月底夜班津贴，总计约3600余元。

而被推上被告席的公司则当庭出示了一份电子考勤记录，以此反映出陈先生真实的工作时间。该电子考勤记录的时间是陈先生每日出入单位的时间。公司表示，陈先生的实际工作时间还小于考勤记录上的时间。公司认为，陈先生只有少量的加班，公司也已经足额支付了加班工资，而且当初双方是通过协商，以提供免费就餐及食物的形式替代夜班津贴，且公司提供的免费就餐以及食物的价值远高于夜班津贴，故不同意陈先生的诉讼请求。

面对这份电子考勤记录，陈先生认为，该份考勤记录的数据存在可以修改的可能性，自己并没有亲眼看到数据采集器的数据导入至显示页面系统中。而公司曾表示采集器中的数据是每3天导入一次，既然是通过人工导入，那么公司可以导入也可以不导入，故该数据不能真实反映自己实际的上班时间。同时，这份数据与手工考勤表上的时间也不对应。

法院经审理认为，陈先生的电子考勤记录与公司提供的手工考勤记录以及每日工资结算表均无法对应，而每日工资结算表作为原始证据，具有较强的证明效力，且公司亦主张该电子考勤记录不作为证明陈先生加班情况的依据，所以法院不确认该电子考勤记录的证明效力。

虽然，陈先生对电子考勤卡的质疑得到了法院的支持。但在大多数劳动争议案件中，考勤记录作为计算员工工作量以及加班工资的最重要的证据，其成为电子证据的必然性毋庸置疑。

某网络公司就曾因为电子考勤记录的真实性与员工展开过一场曲折的诉讼。谢生 (化名)是该网络公司旗下的一名员工，由于对谢生的工作态度存在异议，根据单位的相关规定，公司与谢生解除了劳动合同。

被公司 “炒了鱿鱼”的谢生并不甘心，而是积极拿起了法律武器来维权，要求公司恢复与自己的劳动关系。根据最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，劳动争议案件的举证责任在用人单位，而公司出示的证据就是谢生的指纹考勤系统的电子记录。在该电子考勤记录中，谢生在过去的一年里有80次迟到，其中两分钟以上的迟到有61次。根据该网络公司的 《考勤制度暂行规定》，一年内累计迟到30次属于严重违纪，就可以对员工进行处理。因此公司认为自己处理谢生的方式是合理合法的。

不过，谢生对电子考勤的真实性提出了质疑。于是，对该电子证据真实性认定就成为案件审理中的焦点。为此，网络公司请出了指纹考勤机的生产厂家西安某科技股份有限公司，生产厂家向劳动仲裁机构出具了网络公司不可能修改原始记录的证明。

仲裁部门经过调查后发现，尽管事实上利用专用软件，该网络公司可以到西安公司总部的开发平台上对考勤原始数据进行修改，但网络公司修改原始数据的可能性很小。最后，仲裁机构认定该电子证据是真实的，对该电子证据予以采信，支持了网络公司意见，驳回了谢生的仲裁请求。

在劳动争议案件中，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》： “因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”考勤记录一般由用人单位负责记录和掌握，因此，考勤记录的举证责任相应地也由用人单位承担。但是随着技术发展，更多单位选择电子考勤方式，其中引发的 “电子证据效力之争”也日渐增多。

虽然计算机数据即 “电子证据”已作为证据形式之一，为我国法律法规所确认，但由于此类证据的物质依赖性及可改变性，必须同时结合其他证据，证明其本身形成过程的客观真实性及内容的客观真实性，否则很难被单独作为认定案件事实的依据。在此类案件审理中，用人单位一般会将从电脑里打印出的电子考勤记录提交法院作为证据，但是如果劳动者提出记录可能被修改，则该考勤记录的真实性往往不被法院认可。

上述两个案件中，电子考勤记录均成为案件的电子证据，它与书面证据效力不同。书面证据可以长久保存，且具有直观性，如有增改、删节，就会留有痕迹，经文检专家加以鉴定，通常可以还原事实的本来面目。电子考勤主要是磁性介质，它所记录存储的数据内容可能会被专业人士轻易且不留痕迹地删改，所以一旦发生争议，其真实性往往受到质疑。

本报律师顾问团成员游闽键律师告诉记者，随着信息时代的到来，我们接触到了越来越多的电子证据，如何判断电子证据的真实性是认定案件事实的一大难点。在国外同类案件中，涉及电子证据时都要核查电子设备的原始记录。因为根据开发设定，电子设备往往能对数据进行原始机械记录，一般用户是无法修改的。这种原始记录的稳定性和可靠性，能够保证电子证据的可信度。

为了辨清证据的形成与来源，法院和仲裁部门必须了解电子设备的基本工作原理和关键技术，要找出与该电子证据相关的其他形式的证据印证，有时需要原被告各自举证，然后根据证据优势原则，来确定电子证据的效力。如果其中一两个环节有卡壳，就会影响电子证据的最终效力。

正是由于出身尴尬，对于电子考勤记录的真伪认定也一直颇具争议。 《关于民事诉讼证据的若干规定》明确： “调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”由于效力时常“打折”，电子考勤有时不得不沦为书面证据的辅助。

电子考勤尽管带着鲜明的时代特征走入司法殿堂，但实践中由于对于电子证据真伪认定上存在困难，让电子考勤难免有些底气不足。很多用人单位对此提出异议：自身提供的电子考勤记录不存在问题却无法被采信，考勤方式是否只能回归原始的人工记录形式呢?

虽然，最高法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》确认了电子证据在司法审判领域的法律效力，但其在实际操作上仍存在着诸多难题。

记者发现，为了消除司法实践中电子证据认定的障碍，一些国家通过立法、司法等活动，寻找解决电子证据认定障碍的行之有效的对策。如美国、印度等国分别修订了本国的 《统一证据规则》与 《1872年证据法》，使传统的证据法能够适用于电子证据;加拿大、南非和菲律宾等国专门制定了 《1998年统一证据法》、 《1983年计算机证据法》和 《电子证据规则》，就电子证据法律效力作出系统性规定。自20世纪60年代以来，英美法系国家已经确立了大量有关电子证据的判例，在很大程度上弥补了成文法的缺失和不足。

因此，中国劳动法学研究会理事李凌云认为，虽然目前我国未必需要专门为电子证据设立一部法律，但要使电子考勤这类电子证据真正成为定案的依据，还需要有关部门出台一部指导性意见。

李凌云建议，有关部门能够出台一部 《电子证据规则》，其中应明确规定相关电子证据的形成与取得方式、电子证据不得修改以及电子证据如何证明等内容。在李凌云看来，在劳动争议案件中，由于电子证据掌握在用人单位手中，电子证据也应当举证倒置，当劳动者质疑用人单位的电子证据可靠性时，用人单位应当出具相应的证据来证明电子证据的合法性、真实性、完整性。

在采访中记者了解到，近年来，国内司法审判领域陆续出现了许多不得不依靠电子证据定案的案件。如今，在司法审判领域，电子证据不仅已经应用于民事诉讼领域，并且也渗透到刑事诉讼、行政诉讼和非诉讼领域。李凌云认为，在司法审判实践中，涉及电子考勤这类电子证据的取证和认证的难度在于这类电子证据突破了现有法律规定的框架，电子证据在真实性、关联性等方面存在着难以把握之处。电子证据受到改动和破坏的可能性较大，且不宜被及时察觉，这就给证据认定设置了难题，而法官在这样高科技的电子证据面前，并不一定是个内行，难免受到认知上的限制，而需要专家给予协助。为此，她建议设立一个第三方的电子证据鉴定机构，专门查实电子证据的形成和来源，找出与该电子证据相关的其它形式的证据加以印证。同时，也能鉴别出电子证据是否曾被修改。 “只有通过事前的公证，事后的鉴定，才能真正发挥出电子证据的效力。” 李凌云表示。

那么眼下，谁能为有争议的电子证据出具鉴定结论呢?为此，记者采访了司法部司法鉴定所的相关工作人员。据该工作人员介绍，司法鉴定所已经有了专门研究电子证据方向的工作人员。“目前电子证据主要鉴定的是电子录音是否被剪辑，计算机数据是否被修改等。”该工作人员表示，电子考勤也是计算机数据的一种，按照现有的鉴定技术水平，完全有能力进行鉴定。只是目前这个鉴定项目社会知晓度不够，因此业务量没有传统鉴定项目多。记者了解到，该所目前是将电子证据鉴定归口在刑事技术研究所中，专业研究人员只有三至五人。 “现在电子技术发展很快，电子证据鉴定也越来越新奇，但目前涉及的一些相关鉴定还是滞后的，只能跟着项目走。”该工作人员认为，电子证据鉴定还需要更多的社会认同，并且有足够多的案例来分析和研究，才能促进该项鉴定技术长足发展。

阅读延伸：劳动纠纷/劳动争议

[1]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》